董事勤勉义务实证分析

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2024年度法律专题论文如下：
1、《董事勤勉义务实证分析》 江苏海越律师事务所律师，钱志明、黄宇森、马茜共创；
2、《个人破产余债免除：立法实践与未来展望》江苏海越律师事务所律师，钱志明、黄宇森共创；
3、《股东过度支配与控制地产公司导致对公司债务承担连带责任的典型案例——关于地产项目资金调动的定性问题》江苏海越律师事务所律师，钱志明、梁宇轩共创；
4、《借款合同典型争议之借名贷款及借名贷款及借名借款法律问题研究的新视角》江苏海越律师事务所律师，钱志明、梁宇轩共创；
5、《债权人的夏天》江苏海越律师事务所律师，束琛创作
（敬请关注…）
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董事勤勉义务实证分析
［摘要］
本文旨在探讨董事勤勉义务的理论与实践问题，通过对国内公司法的分析，探讨了董事勤勉义务在中国的立法现状、司法适用以及未来完善的路径。首先，本文梳理了董事勤勉义务的理论基础，阐明了勤勉义务是董事对公司应尽的一项基本义务，并对中国现行《公司法》中关于董事勤勉义务的规定进行了评析，指出了现有法律规定的不足之处。其次，文章还通过对近年来司法实践涉及董事勤勉义务的判例进行了分析，揭示了董事勤勉义务在司法实践中存在的问题，如裁判标准不统一、法官自由裁量权过大等。最后，本文提出了完善董事勤勉义务制度的建议。
［关键字］董事勤勉义务、勤勉标准、司法实践。
一、董事勤勉义务的理论概述
（一） 董事勤勉义务的内涵
董事勤勉义务是指董事在履行职责时，应当以公司最大利益为目标，尽到一个合理谨慎、有类似知识和经验的人在相同或类似情形下应有的注意和谨慎。这一义务要求董事在管理公司事务时，必须诚信、勤勉、审慎地履行其职责，确保公司的利益得到最大化。也就是说，董事必须不仅具备处理好受托事务的能力，而且需要积极行使这项能力完成受托事务。勤勉义务的职业性标准是基于现代商业组织的职业性要求管理者尽到通常应有的合理注意。
（二） 董事勤勉义务的来源
董事在公司中权力和所负责任来源于董事与公司之间的法律关系，目前在大陆法系及英美法系较为主要的学说为“信托关系说”“代理关系说”和“委托关系说”。其中，“信托关系说”源自罗马法，强调受托人对信托财产及受益人的绝对责任，包含注意和忠诚义务，现代中华人民共和国公司法继承并拓展了这一概念。“代理关系说”基于法人拟制理论，视公司为法律主体，董事为其代理人，代理行为受公司意志和授权限制。“委任关系说”在日本和台湾地区常见，认为董事受公司委托管理经营。“组织机构说”则更适应现代大公司治理，强调董事资格、职责及职权配置的合理性。
（三） 董事勤勉义务的判断标准
我国法律对勤勉义务判断标准尚有不完备之处。2023年前，评判标准多参考英、美、日、德等国经验。英国最初采取主观标准，基于董事个人的专业知识和经验，但1986年后转向主客观结合标准，区分执行与非执行董事。美国标准经历从严到宽的过程，特拉华州允许一般过失免责，发展出“商业判断规则”保护合理风险承担。德国采用“普通谨慎商人”标准，要求较高警觉度，不允许一般过失免责。日本则融合英美与大陆法系特点，采用“善良管理人义务”标准，允许特定情况下免责。评判标准分为主观、客观及二者结合。多数意见支持主客观结合标准，先设定客观基准，再按董事具体能力调整。
顺应新修订《公司法》的改革思路，应肯定采取管理者客观标准的立场，但要进一步阐释管理者标准的内涵，并对管理者标准如何适用提出建议¹。
二、董事勤勉义务立法现状的分析
最早的《公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过立法，1993年《公司法》第五十九条：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
后历经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日多次修订，现行为2023年12月29日全国人民代表大会常务委员会六次修订，于2024年7月1日正式实行。其中，2005年《公司法》第一百四十八条对第五十九条进行修订，最主要的修改是将“忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”修改为“对公司负有忠实义务和勤勉义务”。2023年修订、2024年7月1日施行的《公司法》第一百八十条则是在2005年修订的基础上更进一步明确了勤勉义务的实质。
在公司治理架构上‌：对公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务进行了具体规定，“公司的控股股东、实际控制人不得担任公司董事，但实际执行公司事务的，适用前款董事、监事、高级管理人员的规定”，强化了控股股东和经营管理人员的责任。立法更为完善的同时，就中华人民共和国公司法实行过程中产生的实际问题，一并归入立法法条的规定，彰显立法的适当性、即时性和完整性。
就中华人民共和国公司法中涉及公司管理者（即董事）的勤勉义务是大陆法系国家公司立法普遍的规定，在我国该规定最早可追溯到1993年《中华人民共和国中华人民共和国公司法》第五十九条，后续《公司法》亦保留或修改的相关规定，但是我国对于董事勤勉义务的规定仍较为缺失，尚待逐步完善，并且具体规定有散落在其他法律、法规之中，并未完整地形成系统的立法规定。
2023年《公司法》修订，第一百八十条对勤勉义务作出了明确的规定，即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。勤勉义务要求董事不仅具备处理好受托事务的能力，而且需要积极行使该项能力完成受托事务，因而属于积极义务，董事应当为公司的最大利益而行事。该修订明确了勤勉义务的实质，但是在就“合理注意”的判断标准，在当前立法中仍较为原则，具体实施标准判断需要细化，目前在2024年7月1日《公司法》正式实行前，最高人民法院2024年6月29日公告关于适用《中华人民共和国中华人民共和国公司法》时效效力的若干规定，配套《公司法》于同年7月1日生效（法释〔2024〕7号）对董事忠诚义务和勤勉义务做了引导性规定，涉及第四条第三项、第五条第三项，就列举式裁判指引董、监、高明显损害公司利益的赔偿责任做了规定。
但具体涉及“合理”程度，客观上这涉及公司经营规模和股东对公司董事的要求标准，如上市公司、非上市等公众性公司，这里需要合理性分析，而不是用通常普通的任职标准来检验“合理性”，要严格责任，因为担任董事的自然人任职标准，从学历、学识、受教育程度、人品等多个维度考评确认任职的，严格来说，需要采用推定董事知道的标准来约束，董事可能具备更高的专业知识和能力，对信息披露驾驭能力勤勉度要求更高；同样，对小型刚起步的微型公司，根据发展程度和公司现状，对董事任职的要求没有上述公众公司董事任职条件苛刻，但无论何种公司，何种公司发展的阶段，应该遵守《公司法》对公司核心管理决策和任职、监督方面钢性的规定。
勤勉义务要求董事既要有胜任受托事务的能力，也要有积极的态度去运用自身能力去实现公司经营的利益最大化，达到理性谨慎人应有的注意义务标准。对董事是否积极履行勤勉义务的标准较为模糊，但过于具体的规定则会限制董事的受托范围，这两者之间存在立法技术层面的矛盾。因此，相关法律只能折中地设定基本原则，具体的忠实勤勉义务的履行情况需由法院根据案件的司法实际，具体情况进行裁量，实务层面勤勉义务的界定有较大的解释空间。
除此之外，虽让董事勤勉义务亦在《公司法》的其他条款中有所体现，如制定章程的内部效力、积极办理公司变更登记、核查股东出资、催缴瑕疵股东出资、董事任免以及会议召集等，但董事作为公司意志的组织实施者，其勤勉义务应该贯穿整个公司的营运管理中，是公司全生命周期中对董事任职的基础要求，类似法官、检察官等公务人员任职宣誓的承诺，一经承诺必须无条件遵守。
三、 董事勤勉义务的司法实践
（一） 司法实践及法律适用的现状利弊浅析
实践中《公司法》涉及董事勤勉义务的判决呈现出以下特点：
1. 立法、裁决标准主客观上存在先天性的不够明确、清晰
客观上《公司法》第一百七十八条规定有一定的模糊：立法上对于董事勤勉义务和忠实义务的规定，立法列举禁止性规定，并没有通常立法的兜底条款，貌似实行规范管理，但实务针对具体案件的法律适用上可能存在一定笼统、原则性，不能起到法律适用上概括性。
虽然《公司法》第五条规定“设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，明确董、监、高人员的责任可以公司章程约定，其中应该包括董事勤勉义务和忠实义务，具体实务中公司章程中规定及其鲜见，这只是立法中逻辑上表示的完备，不代表实务中可以有效的操作性。具体个案中缺乏具体的量化标准和操作方向，具体如何区别从严或从宽，还是宽严相济？
笔者熟悉的系列案件：如（2021）年苏01民终10216号民事终审判决，就判决认定公司章程中约定内容，不得对抗现行《公司法》的修改内容，判决章程约定无效；但同样（2021）苏01民初3150号民事判决，又在本院认为中，就（2021）年苏01民终10216号民事终审判决做了评价，即在本院认为中“认为公司的章程21条规定与现行法律的规定存在冲突，应认定无效，但该认定并非判决主文，不具有既判力”。上述案件从细微微观角度看出同一法院不同法官，就公司章程的规定与公司法的规定存在差异后，法官作为裁判者作出的法律适用明显存在截然不同的适用，就此可以看出立法规定详细明确与否，可以直接避免或减少司法实践中，判决的主观性、任意性，杜绝裁判前后不一致性，裁判者终极法律适用在同期做到同案同判，维护司法权威。
在审理案件中，判断董事行为是否符合勤勉义务和忠实义务，一度存在较大的裁判者主观性和不确定性。例如，对于公司执行的董事投入多少时间和精力管理公司事务、具体应具备何种专业知识和技能等专业问题，《公司法》第一百七十八条只有五项禁止行为罗列，实务中没有明确详细的规定，客观上在适用主体的理解差异，是否添加“其他实际控制人即或隐名、或借名、或假名、或董事会或股东会授权的行驶董、监、高的履行实职人员”？是否主观上对董事的不当行为和违法行为，同样作为救济规定：一是解除职务；二是选举、委派或聘任无效，尤其对董、监、高的行为列举明确，禁止行为，也应该存在兜底条款，起到后续司法解释或法律实施提供空间，避免不同的裁判者的理解和判断可能存在差异，导致对董事勤勉义务判断存在差异。
实务中在不同行业的公司经营管理本身就存在差异，对于董事的职责具体要求和工作规范，也不尽相同。目前没有针对不同行业的具体公司董事行为适当性裁决规则，司法实际中，难以准确判断董事的勤勉义务和忠实义务是否恰当，仅仅凭借裁判者的理念和经验判断，即法官自由裁量、和裁判心证起到很大的作用。
在立法、法律救济上，《公司法》第一百八十二、一百八十三、一百八十四、一百八十五、一百八十六条明确，对董事行为的除外和补救，乃至公司利益的归入权，这是典型对董事违反勤勉义务的法律后果的规定。
2. 诉讼案件民事与刑事案件的举证责任的标准存在差异，导致维权途径不同
涉案诉讼因案件性质不同存在差异：（1）股东和公司对于董事行为的监督和维权意识相对较弱，即使董事的行为存在一定问题，只要在一定容忍度内，也没及时提起诉讼；（2）董事裁决案件的诉讼成本较高、程序复杂、举证责任差异，案件结果具有不确定性，这也导致案件维权曝光率不高。随着公司治理的不断完善和股东维权意识的提高，当事各方将需求法律帮助的事项逐渐增加；（3）特定类型案件突出：诉讼案件中，董事违反勤勉、忠实义务的案件涉及刑事案件的相对爆发增多，例如董事利用职务之便的：侵占公司财产、进行自我交易、泄露公司商业秘密等行为，涉及民事诉权和被刑事追究。而关于董事违反勤勉义务的案件，涉及民事方面的诉讼形成标准案件的，目前相对较少，但也在逐渐增多，比如董事因决策失误、管理不善给公司造成损失等情况，通过民事诉讼程序处理，情节严重的，达到一定数额的，可以进行刑事追究。
3. 具体董事违法勤勉义务的责任追究存在一定的困境
司法上对董事勤勉义务责任认定和承担存在一定争议。法律上行为和结果之间因果关系证明，在很多案件中，需要证明董事的某种行为与公司的损失之间存在法律上的因果关系，这是比较难的。因为公司的经营状况受到很多因素的影响，包括市场大环境、行业特殊竞争等，要准确界定董事的行为对公司损失的因果关系并非易事。进一步说，因果关系成立了，涉及责任承担方式不是很明确：认定董事违反了勤勉义务，对于其应承担的责任方式和赔偿数额也存在争议。公司法对于董事的赔偿责任范围、赔偿方式等没有明确的规定，导致在实践中法官的自由裁量权较大，不同案件的判决结果差异较大。有些案件中，董事可能只需要承担轻微的赔偿责任，董事的赔偿责任可能不足以弥补公司的损失，公司法仅仅规定赔偿责任，立法需要明确，这种勤勉义务的违反负责赔偿责任和尺度？获利为限？还是损失为限？或董事之间是按份责任？还是连带责任？这都要立法明确。
4. 公司内部治理机制的现状对董事违法勤勉义务追究的影响
《公司法》第五条明确公司章程可以自行规定法律立法之外的特别约定。这样造成公司章程是公司内部的最高对外公示的约定，其中对于董事的权利、义务和责任，尤其可以对董事勤勉义务可以有着重要的补充规定。事实上，有些公司的公司章程对于董事的勤勉义务和忠实义务的规定过于简单、模糊，或者没有根据公司的实际情况进行具体的规定，这给董事遵守勤勉义务带来困难。
目前也存在有些公司内部监督机制尚待完善：监事会或独立董事的监督作用未能有效发挥，这使得董事的行为缺乏有效的监督和约束。监事会成员与董事存在利益关联，或者监事会缺乏足够的权力和资源进行监督，导致董事的违规行为难以被及时发现和纠正，更谈不上董事勤勉义务的履行了。公司章程中没有明确董事的决策程序、审批权限和层次，缺乏不要的公司内部监督，导致董事决策上存在任意性，从而追就董事勤勉责任存在一定的不确定性，较重公司维权的举证责任和证明义务。
（二） 董事勤勉义务的立法完善及建议
1. 明确董事勤勉义务的具体标准及准则
首先，国家法律制度建设角度，加强立法，强化科学有效的立法，逐步完善《公司法》，在社会主义法律体系中，商事立法做到严明科学，不断完善符合国际商事规定的法律制定。
其次，法律实施过程中，司法裁判者应做好足够的人才、知识储备，制定较为完善的裁判规则，类似最高人民法院2024年6月29日公告关于适用《中华人民共和国公司法》时效效力的若干规定，就突出的解决《公司法》实施过程中新旧《公司法》实施效力的冲突，较为详细的规定股东或公司对董事违反勤勉义务的行为进行追究的时效，避免因时间过长导致证据灭失或责任难以认定。同时，对于董事的抗辩权也应设定合理的时效限制，防止董事滥用抗辩权逃避责任。尤其在后续公司经营面临复杂多变的情况下，对董事勤勉义务要求日益增强的形势下，作为司法裁判者，尤其是法院及其各仲裁机构，可以根据商事规则制定具体实施细化的适用思路和适用标准。在法律条文中详细列举董事的勤勉行为，如在决策前应进行充分的市场调研、对重大投资项目应组织专业的可行性分析、要求中介机构作出客观的尽职调查报告等，以此来衡量董事勤勉义务的尽职情况。通过商事规则和法院判例，为董事履行勤勉义务提供明确的指引，减少模糊性和不确定性。
再次，根据不同公司类型和规模，对董事任职条件和要求，结合各行业特点，对公司的董事能力和基本任职条件进行梳理，紧贴公司营运管理要求，梳理董事勤勉义务注意事项，从任职资格和条件入手，从源头筛选董事任职指引：根据公司的类型（如上市公司、非上市股份公司等）、规模（大、中、小型企业及小微企业等）以及行业特点，在国家立法和行政法规固定层面制定不同的勤勉义务标准。对某些公司的董事可能需要更高的专业素养和决策能力，其勤勉义务的标准应相应提高，如银行金融机构任职董事、上市公司要求对重大信息披露事项进行严格的审核和把关；而一般生产销售企业的董事由于公司资源和业务的相对明确，其勤勉义务的标准可以更侧重于对公司日常经营的合理关注和谨慎决策。
2. 建立对董事勤勉义务的监督机制
公司内部监督机制的建立：要求公司按照现代企业制度建立健全内部监督、监管制度，如在强力的监事会或监事（外部监事、独立董事）独立设立监督部门，或外聘独立审计机构，对董事的勤勉行为进行定期监督和检查，并独立发表监督意见，定期保送股东会或公司常设决策考评部门。尤其对公司重大投资项目等进行审计和监督双重考评，及时发现董事在履行勤勉义务方面是否存在的问题，并向股东大会或考评部门；在具体细节上，规定董事在履行勤勉义务过程中的相关信息，如决策的依据、过程以及结果等全流程透明化，应及时向公司股东和其他利益相关者进行披露。通过披露，增加董事勤勉行为的透明度，便于股东和社会公众对董事的勤勉义务履行情况进行监督。现行《公司法》明确董事违法勤勉义务的赔偿责任外，也可以从行政法规、规章角度明确董事违反勤勉义务的其他责任形式，如行政处罚、资格限制等，如上市公司、金融机构等董事任免报备审批等措施，必要时建立公司董事勤勉诚信档案等，以增强法律在任职董事心中的威慑力，做到“董事”真正的“懂事”。
同时，监事会则可以对董事的日常决策行为进行监督，对违反勤勉义务的行为提出纠正意见，公司内部完善监督机制，一方面可以做到公司高效的运转，另一方面可以建立董事勤勉义务追究机制，为裁判机构提供有效的判断素材，保护董事的合法权利的同时维系公司长久持续大发展，为社会创造良好的营商环境最出示范作用。
¹：注释（论文）：于嘉：《董事勤勉义务的判断标准研究》第5页。
参考文献/注释
［1］ 于嘉：《董事勤勉义务的判断标准研究》
［2］ 蒋大兴：《法院中的公司法》（1）上册，法律出版社
［3］ 王军：《中国公司法》，高等教育出版社
［4］ （美）彼得 德鲁克 （穆凤丽译）《公司的概念》，机械工业出版社
［5］ 南京市中级人民法院民事判决书（2021）年苏01民终10216号、（2021）苏01民初3150号