劳务分包合同是否适用专属管辖？

一 题述
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。即由不动产所在地（工程所在地）法院管辖。但劳务分包合同是否属于建设工程施工合同，实践中存有争议，进而导致是否适用专属管辖存在肯定、否定两种相反观点，与此相关的裁判存有差别（甚至最高院裁判也并不完全统一）。
由此给法律人带来的困扰是：劳务分包合同中约定管辖条款是否因违反专属管辖规定而无效？尤其在疫情时代，异地开庭的多种不便，让法律人不得不空前重视管辖问题。
本文作者认为，劳务分包合同属于建设工程施工合同，适用专属管辖，并尝试通过分析法律规定与裁判说理，探寻建设工程施工合同专属管辖的本质，为读者实践应用包括尝试说服裁判者提供些许思路。
二 否定性观点
认为劳务分包合同不适用专属管辖的主要逻辑为：劳务分包中，劳务分包人不提供材料、机械，只提供劳务作业、收取劳务报酬，因此实质上属于劳务合同，不属于建设工程施工合同，不适用专属管辖。且因建设工程实践中，存在大量因资质、转包、违法分包、挂靠等导致无效的合同，很多法院，以是否“包工包料”来区分是否属于施工合同、是否适用专属管辖，认为“包清工”的劳务分包合同，赚取的是劳务费，所以属于劳务合同，不适用专属管辖。
三 肯定性观点与作者的分析
（一）劳务分包合同有别于劳务合同
1.劳务合同的特征
劳务合同是用于约定劳务关系的合同。《民法通则》《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》《合同法》《劳动法》《劳动合同法》均没有与劳务关系、劳务合同有关的规定（劳务派遣属于劳动合同的一种特殊形式，显非劳务合同）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条出现了“雇佣关系”，该条款主要规范雇员致人损害时的赔偿责任主体；此后施行的《侵权责任法》第三十五条，将“雇佣”改为“劳务”，并进一步对提供劳务者致人损害、自身受到损害时的赔偿责任主体作出规定，且“劳务关系”主体限于“个人之间”。
《民法典》合同编没有涉及“劳务合同”，侵权编第一千一百九十二条则沿用了《侵权责任法》第三十五条的规定。而《民事案件案由规定》则将“劳务合同纠纷”作为“合同纠纷”下的二级案由。
所以，我国现行法律对于劳务合同或劳务关系并无明确定义。有学者认为，劳务与雇佣存有差别，并认为广义的劳务关系包括承揽合同、中介合同等交付物不包含交付人资产的合同。但从“劳务合同纠纷”是与承揽、中介等并存的二级案由，以及司法实践中劳务合同纠纷的审理内容来看，通常所指的劳务合同是更接近于雇佣的一种“准劳动合同”关系。劳务合同的主要特征是一方主体为提供劳务的自然人，收取的合同对价为劳务报酬。
2.劳务分包合同与劳务合同有明显区别
首先，劳务合同中提供劳务的一方通常是单个自然人，而合法有效的劳务分包合同中提供劳务的一方主体是劳务分包企业；劳务分包企业再组织数量众多的自然人提供劳务，且自然人与劳务分包企业之间依法应当建立劳动关系，实际存有二层法律关系，这明显有别于劳务合同。实践中，签署劳务分包合同的主体往往是“包工头”，但大多数情况下，“包工头”也是再行雇佣劳务人员提供劳务；劳务人员与“包工头”之间是劳务关系，与劳务分包采购方没有直接合同关系，而“包工头”往往并不亲自参与劳务作业，很难认为其与劳务分包采购方之间属于劳务关系。
其次，劳务合同的价款是劳动报酬，而劳务分包合同的价款并不只限于劳务报酬。无论签署主体是劳务分包企业还是“包工头”，劳务分包合同的价款除劳务人员报酬外，还必然包括一部分管理费、利润，劳务分包企业还需包括企业管理费、税金等。
（二）建设工程分包合同属于建设工程施工合同的一种类型，应当适用专属管辖；劳务分包合同又属于建设工程分包合同的一种类型，当然也属于建设工程施工合同，应当适用专属管辖
虽然《民事案件案由规定》中“建设工程分包合同纠纷”与“建设工程施工合同纠纷”是并列的第四级案由，但《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》（载于《人民法院报》2015年8月27日）认为：按照不动产纠纷案由确定专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程施工相关的案件如：（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。
从实践来看，也是如此。专业工程分包合同引发的纠纷，根据《民事案件案由规定》应适用“建设工程分包合同纠纷”案由，并非“建设工程施工合同”案由，但实践中几无例外的认为专业工程分包适用专属管辖。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工施工分包管理办法》第五条第一款规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
既然建设工程分包合同纠纷应当适用专属管辖，那么劳务分包合同作为建设工程分包合同的一种类型，当然也应当适用专属管辖。
（三）将劳务分包合同确定为适用专属管辖，有利于减少法律适用中的模糊地带，有利于查明案件事实
仅仅依据《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》并不足以说服裁判者，很多裁判者认为鉴于《民事案件案由规定》并不与实体法一一对应（《民法典》合同编建设工程合同章，只有勘察、设计、施工三种合同类型，而《民事案件案由规定》“建设工程合同纠纷”下却有9类子案由），因而前述理解与适用，只表示最高院的观点为确认专属管辖不能仅依据案由规定确定。因此作者还将从以下两方面分析：
1.实践中，劳务分包合同与专业工程分包合同并非泾渭分明；既然专业工程分包合同均被认为适用专属管辖，那么认为劳务分包合同不适用专属管辖，没有合理性。
从分包范围看。虽然《建筑业劳务分包企业资质标准》中，将劳务分包的种类分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业等12类。而专业工程承包资质分为地基基础工程、模板脚手架工程、钢结构工程等36类。二者之间似乎存在分包范围上的区别，但总承包人或专业工程承包人均可将其承包范围内全部工程的劳务作业分包给一家劳务分包企业（这并不违反现行法律规定），二者在施工范围上并无确定性差别。
从企业资质看。虽然劳务分包与专业工程分包所需资质不同，但专业工程分包合同因承包方不具备相应资质而无效时，实践中仍然适用专属管辖（施工合同无效时，也适用专属管辖），可见资质及合同效力并不影响管辖适用。
从是否“包工包料”看。很多裁判者将“包工包料”与“包清工”作为区分专业工程分包与劳务分包的关键因素，但并无法律规定专业工程分包必须“包工包料”；实践中，发包人为控制建设成本，往往在专业工程分包合同中约定“所有材料甲供”，甚至总承包合同也时常存在约定“所有材料甲供”的情形；而劳务分包合同中，也时常约定劳务分包企业自备小型施工机具、辅料或不形成工程实体的周转性材料（如脚手架）。可见是否“包工包料”并非劳务分包与专业工程分包的决定性差别。
因此，劳务分包与专业工程分包，虽在定义上有明显区别，但实践中有时却难以区分，认为专业工程分包适用专属管辖，而将劳务分包排除在外，缺乏合理性。
2.从立法本意看劳务分包合同应当适用专属管辖。
将建设工程施工合同列入专属管辖的目的，系因建设工程施工合同纠纷可能涉及水文地质、周边环境、工程质量、工程造价等事宜，其中质量、造价争议，往往需要通过现场踏勘和鉴定的方式确定，由工程所在地法院管辖更为方便，也有利于查明案件事实；其他诸如周边环境、地方材价格等事项，工程所在地裁判者也更为熟悉，由其审理也更为方便适宜。
而劳务分包合同的定价方式，通常也是按完成实体工程量定价。发生争议且双方没有就结算价达成一致时，也需要通过造价鉴定、现场踏勘等方式确定价款。同时劳务分包合同也会约定作出关于工作质量的约定，对已完工作质量存有争议时，也需要通过现场质量鉴定确定是否存有质量缺陷及其责任归属。
因此，劳务分包合同适用专属管辖更符合立法本意，更有利于查明案件事实。
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附：相关案例
伍玉勇、伍卫星等与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司建设工程施工合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民辖71号】
本院认为摘录：应根据当事人所签合同名称、合同目的、合同内容等来综合认定合同性质。本案中，伍玉勇、伍卫星与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司签署的是《劳务承包协议》，该《劳务承包协议》约定工程名称为思茅至澜沧高速公路，约定工程地点、范围为云南省澜沧县糯轧渡镇，约定施工内容梁场建设、预制T梁模板的安拆、砼浇筑等，约定每立方米砼的承包单价，工程主材由重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司提供，伍玉勇、伍卫星提供劳务；劳务费用按月支付，每月支付已完成工程量的85%的工程款，全部工程完工，经验收合格后2个月内支付所有的工程款。因此，从双方所签合同内容来看，案涉合同性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖。
刘龙胜与安徽德龙建筑工程有限公司劳务合同纠纷【合肥市中级人民法院（2020）皖01民终9731号】
本院认为摘录：根据案涉《承包协议》的内容来看，载明的承包方式为包清工，承包内容仅涉及水电劳务，约定的结算款项为劳务费，故本案为劳务合同纠纷，不适用专属管辖。刘龙胜上诉主张本案应适用专属管辖，于法无据，本院不予支持。
于良斌与刘兆林、河北杰诺园林古建筑工程有限公司合同纠纷【安徽省高级人民法院(2020)皖民辖68号】
本院认为摘录：双方当事人虽签署《建设工程施工劳务分包合同》，但根据于良斌提起的诉讼请求及依据的事实和理由，其诉讼的主要标的为返还保证金，不涉及劳务分包工程的建设及价款给付，不包含工程建设施工过程中产生的权利义务，与建筑物工程造价评估、质量鉴定等无关，并非建设工程施工合同纠纷，不属于专属管辖范围，应按一般合同纠纷确定管辖。
四川省科茂建筑劳务有限公司、四川省科茂建筑工程有限公司等与中石油第二建设公司建设工程合同纠纷【最高人民法院(2018)最高法民辖41号】
本院认为摘录：从起诉的情况看，科茂劳务公司、科茂建筑公司主张中石油二建公司作为总承包人，将从发包人中国石油天然气股份有限公司西藏销售分公司承包的非主体工程事项，再次分包给科茂建筑公司，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”实践中，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷，建设工程价款优先受偿权纠纷，建设工程分包合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷，铁路修建合同纠纷，农村建房施工合同纠纷。本案应按照不动产纠纷确定管辖法院。西藏自治区高级人民法院（2017）藏民辖终10号民事裁定以本案不应按照不动产纠纷确定管辖为由，移送甘肃省高级人民法院审理，适用法律有错误。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，本案一方当事人住所地不在西藏自治区辖区，且诉讼标的额超过2000万元，西藏自治区高级人民法院是本案的管辖法院。
中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处与安徽金满园建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷【安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初10790号】
本院认为摘录：住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条明确规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。因此劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包合同的性质属于建筑工程施工合同，劳务作业分包是将简单劳动复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之即不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建筑工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建筑工程合同。本案中，原被告虽然约定了双方如发生争议，应由原告所在地人民法院管辖，但该约定违法了法律对专属管辖的规定，应属无效约定，本案中双方诉讼的基础法律关系是建设工程施工合同而非劳务关系，该类纠纷产生后，在管辖权上属专属管辖范畴
赵克军与宁夏星源建筑安装有限公司、杜俊杰建设工程施工合同纠纷【宁夏回族自治区高级人民法院(2019)宁民再4号】
本院认为摘录：《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，钢筋作业系其中之一种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。从杜俊杰与赵克军达成承包协议的内容看，杜俊杰将涉案工程的钢筋作业承包给赵克军完成，而该劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，因此，分包人杜俊杰与钢筋作业承包人赵克军之间并非劳务关系，而是建设工程施工合同关系。
南通四建集团有限公司、陈林波建设工程施工合同纠纷【安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民终2315号】
本院认为摘录：陈林波在高速·龙湖天地小区承建2#楼及人防地下室水电安装工程以及落水管预埋安装、空调洞预埋、排气孔预埋、所有的消防预埋工程，根据相关法律规定，即便陈林波与涂玉德之间属于劳务作业分包，即将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，而劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。且陈林波在本案一审中明确主张的是工程款，非劳务工资，因此本案的法律关系是建设工程施工合同关系。