电商行业中经销渠道管理的法律边界在哪里？——以窜货管理和价格管理的风险防范为视角

前言
在电商行业中，品牌方仍会依靠经销模式展开产品销售，只是授权经销区域转变为授权经销渠道，根据销售对象的不同，线上销售可以细分为经销和分销两种方式，经销即指经销商从品牌方处购入商品后在指定电商平台中销售给终端消费者，分销是指分销商从品牌方处购入商品后销售给指定电商平台中的其他经销商、由其他经销商在指定电商平台将商品销售给终端消费者。产品经销是品牌方拓展产品销售和建立品牌形象的关键环节，品牌方不可避免地会对经销渠道进行管理，而窜货管理和价格管理则是主要管理方式。
窜货管理和价格管理往往以合同条款的形式存在于当事人的经销合同中，影响到当事人之间的权利与义务，同时也可能会对行业竞争效果和消费者利益造成一定影响，在法律层面引发一定的法律风险，本文将以窜货管理和价格管理的风险防范为视角，探讨品牌方管理经销渠道的法律边界，试图为经营者提供参考建议。
一、窜货管理
（一） 窜货的概念与管理
1. 窜货的概念
“窜货”并非法律术语，行业中一般从买进和卖出两个层面界定窜货行为，即经销商从品牌方以外的其他主体处购进商品，或者经销商将其授权经销的商品销售给授权经销渠道以外的第三方或者在授权经销渠道以外的渠道进行销售。
2. 窜货引发的不利后果
不同的销售渠道对于品牌有不同的营销价值，进而品牌方会对不同渠道采取价格、数量等方面的差异政策。经销商可能为了赚取更高的买进-卖出差价、消化库存、谋取返利或者抢占市场而主动实施窜货，也可能由于未能有效监管下辖经销商而导致授权经销渠道中出现窜货现象。而一旦发生窜货，会使商品跨渠道销售，扰乱品牌方的商品管理秩序，甚至可能由于销售混乱而损害品牌形象。
3. 窜货管理的手段
在实践中，品牌方往往通过产品手段、人员手段和法律手段等多种方式来管控商品流向，通过产品技术编码来保证货物流转中的一码一物，通过向经销商派驻人员来加强监督，通过设置违约责任来限制窜货行为。产品手段和人员手段是从管理角度防范窜货，违约责任的设置则是构筑起防范窜货行为的屏障。
（二） 窜货管理的法律风险分析
1. 窜货条款
品牌方与经销商的经销合同通常会单独列明窜货条款来限制窜货行为，而一个完整的窜货条款理应由窜货的定义以及相应违约责任所构成。
在定义方面，窜货包括买进和卖出两个层面：（1）经销商向品牌方以外的其他主体购买经销商品的行为；（2）经销商将其经销的商品销售给授权经销渠道以外的第三方的行为或者将其经销的商品在授权经销渠道以外的渠道销售的行为。同时，在分销模式中，经销商获得的授权范围还涵盖可以发展下级经销商，此时品牌方也会要求经销商对于其下辖经销商承担监管义务，由经销商保证其下级经销商亦不实施窜货。
在违约责任方面，则往往根据窜货行为的严重程度设置相应的违约责任，窜货行为的严重程度往往通过行为次数、数量、金额等角度来判评，相应的违约责任则包括但不限于停止窜货、回购商品、支付违约金、没收保证金、取消销售奖励、乃至取消经销授权、解除合同等等。
2. 窜货条款的法律效力
尽管窜货条款在品牌方经销渠道管理中相当普遍，但在司法实践中，仍然存在司法机关基于公平原则而否认法律效力的情形。
窜货行为可以分为可归因于经销商和不可归因于经销商两种，对可归因于经销商的窜货行为设置合理的违约责任，通常不存在违背公平原则的疑虑。但是，如果将不可归因于经销商的窜货行为也全部纳入当事人经销合同调整范畴、并且由经销商承担严苛的违约责任，所涉条款可能存在效力问题。
比如，在上海某生物技术有限公司与李某某其他合同纠纷上诉案中[i]，涉案合同约定“不管货品由谁或以怎样的方式被销往乙方经销区域以外，只要销售价格为市场价格的50％到65％之间的，应视为乙方窜货”，二审法院认为该条款免除了品牌方对此类销售行为系经销商所为的举证责任，排除经销商的抗辩权利，将窜货一律归咎于经销商，与民法关于个体独立、自己责任的基本原则，以及合同当事人地位平等原则存在冲突，最终以显失公平为由判决撤销相应条款。
可见，如果将授权经销渠道中的所有窜货情形不加区分地直接由经销商承担责任，可能引起法院进一步考量相关条款在当事人之间的公平性，包括但不限于经销商对于授权经销渠道是否承诺了管理义务、品牌方是否给予了经销商额外的利益和支持等等。
而在分销渠道中，经销商获准在授权经销渠道中发展次级经销商，经销商对于下辖经销商进行监管当属应有之意，此时品牌方要求经销商保证其下辖经销商同样遵守窜货条款并对下辖经销商的窜货行为承担责任也无可厚非，如此，双方合同中往往约定，若次级经销商出现窜货，则视同经销商窜货，由经销商向品牌方承担相应的违约责任，再由经销商向其下辖经销商追偿。[ii]
3. 窜货行为的举证责任
在法律效力之外，司法实务在适用窜货条款时的焦点问题也集中于举证责任上。在追究经销商窜货责任的纠纷中，即便窜货条款有效，品牌方或上级经销商也可能由于举证不足而无法追究窜货方的法律责任。实践中亦存在品牌方对经销商作出窜货处罚后，经销商反过来起诉请求品牌方返还被罚款项的情形。比如，在临猗县某商贸有限公司诉某集团贸易股份有限公司合同纠纷案中[iii]，一审法院即以品牌方未能举证证实经销商有窜货行为为理由之一，而支持了经销商请求返还窜货罚款的诉请。
当事人在合同中约定了窜货条款并非一劳永逸地解决了窜货责任，如果出现纠纷，品牌方或者上级经销商在向窜货方追究违约责任时需要承担举证责任，前文所提到的产品管理、人员管理等过程中所形成的信息和材料，即可作为证据用以证实窜货方实施了合同约定的窜货行为，同时，被诉方也可以运用经营管理中所形成的材料来证明己方是否尽到了合同约定的管理义务，由司法机关在查明事实的基础上进行法律责任的判定。
4. 窜货管理的垄断风险
在我们所检索的民商事案例中，司法机关暂未将上下游经销商之间的窜货条款认定为垄断行为。比如在连云港某电子有限公司与于某某买卖合同纠纷二审民事判决书中认为，此对窜货的禁止是上级经销商对其内部经营的调控与管理，并非是与其他经营者达成的排除、限制竞争的协议，并非垄断行为。同样地，在曹某某与南京某商贸有限公司特许经营合同纠纷上诉案中[v]，二审法院认为涉案窜货条款仅为上下游经销商对市场、价格等所做约定，不足以符合《反垄断法》规定的禁止性情形。
但是，窜货条款并非全无垄断风险。在行政处罚案例中，执法机关往往将窜货管理作为当事人固定和限定价格的一种手段。比如，在执法机关所查处的某药业集团有限公司纵向垄断协议案[vi]、某集团股份有限公司纵向垄断协议案[vii]
中，执法机构均查明并认定当事人通过窜货管理等手段来实施了固定和限定价格的垄断协议的行为。
实际上，在线下渠道中，窜货管理所对应的法律术语是地域限制，经销商承诺不向其他未授权的经销区域销售商品。值得关注的是，汽车行业和原料药行业均已出现专门针对地域限制的反垄断监管要求。2019年1月4日发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中，第六条第（四）项“地域限制和客户限制”列明了地域限制可以推定适用《反垄断法》第十五条和不能适用《反垄断法》第十五条的具体情形，考量因素包括是否具有显著市场力量、是否具有经济效率和正当化的理由、是否限制竞争、导致高价并减少消费者选择等等。而刚刚于2021年11月15日发布的《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》第七条第二款则更明确地指出“原料药经营者实施地域限制或者客户限制，可能构成《反垄断法》第十四条禁止的垄断协议行为”。
（三） 提示与建议
窜货管理是品牌方管理经销渠道的重要手段，有序的产品销售秩序在一定程度上也有助于提升经销效率，促使经销商愿意为了提升销量而在授权经销渠道中进行投资，因此，我们提示品牌方在实施窜货管理时注意以下三项内容，以实现商业合作的共赢：
(1) 注意窜货条款在当事人之间权利义务的对等，避免因显失公平而导致法律效力被否定。品牌方可以要求经销商对于可归因于经销商的窜货情形承担违约责任；如果品牌方要求经销商对于授权经销渠道中的所有窜货情形一律承担违约责任，则尽量在合同中约定经销商对于授权经销渠道的管理义务，并酌情在其他合作层面给予经销商一定的利益支持。
(2) 存留实际履行中的原始信息和材料，一旦陷入纠纷，品牌方或者上级经销商需要举证证实窜货方实施了窜货行为，而被诉的经销商并非全然被动，也可以举证证明己方是否履行了合理的注意和管理义务。
(3) 在一定程度上关注窜货管理的垄断风险，如果品牌方在相关市场上占据重要份额，则窜货管理可能被执法机关纳入实施垄断行为的考量范围。
二、价格管理
（一） 价格管理的手段和形式
窜货管理往往是品牌方为了落实差异价格政策而划定经销商的特定经销渠道，比之于此，更为直接的价格管控手段则是价格管理。
价格管理手段，通常包括品牌方固定了经销商向第三方转售商品的价格或者是限定了向第三方转售商品的最低价格（此两种手段以下统称为“限制价格”），并且得到实际执行，或者品牌方仅向经销商提供建议指导价。不过，品牌方提供建议指导价也可能会落入限制价格，比如，若品牌方对经销商设定了转售建议指导价，同时对于经销商执行或违背建议指导价设定了奖惩措施，进而建议指导价被多数或全部经销商所执行，则实质效果上等同于固定了转售价，进而也可能属于限制价格。
价格管理的形式则多种多样，品牌方可能在合同、价格政策、价格通知、电子邮件、经销商管理政策等文件中制定并落实价格管理制度，也可能只是通过微信、电话、会议等口头方式执行价格管理。
（二） 价格管理的主要法律风险
尽管价格管理手段有助于防范同品牌经销商之间开展恶性价格竞争，但是限制价格手段排除了经销商的经营自主权，也可能产生了排除、限制竞争的影响，在垄断层面引发的法律风险不容忽视。尤其是，就行政机关所查处的行政处罚案件中，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，通常本身即被认定为垄断协议，除了经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻外，无须执法机构对协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。[viii]
而在当事人之间，限制价格条款也容易引发涉诉风险。一方面，此类条款可能由于违反《反垄断法》强制性规定而被认定为无效，进而无法约束当事人，品牌方还可能需要就其制定和实施垄断协议的行为对经销商造成的损失承担赔偿责任。[ix]
此外，在实践中，也存在经营者以此类限制价格条款构成不正当竞争为由，对合同相对方提起不正当竞争之诉。[x]
（三） 提示与建议
尽管品牌方对于价格管理存在一定的商业诉求，但在实施过程中会引发较大的法律风险，建议品牌方采取合理的价格管理手段，避免违法风险：
（1）避免固定经销商向第三方转售商品的价格或者是限定向第三方转售商品的最低价格，也避免通过限定经销商的利润率、限制商业折扣等方式变相限制价格，警惕触碰法律红线。
（2）建议向经销商提供的价格指引中标注“推荐价格”、“建议价格”或者“指导价格”，同时避免采用“规定销售价格”、“最低销售价格”、“销售价格不得低于”等高危词汇。
（3）如果对于经销商施加奖励或者惩罚，建议相关奖惩措施与经销商执行价格指引相分离，避免将经销商是否执行商品指引与奖惩措施直接绑定或对应。
[i]案号为(2010)沪一中民四(商)终字第1354号。
[ii]在曹某某与南京某商贸有限公司特许经营合同纠纷上诉案【(2013)宁商终字第749号】中，经销商以下辖经销商窜货而致使其向品牌方承担了违约责任为由，起诉请求下辖经销商赔偿经济损失，二审法院查明认定下辖经销商存在窜货，导致经销商因违约而致损失，最终判决支持经销商的诉请。
[iii]案号为(2014)临商初字第10号。
[iv]案号为(2015)连商终字第00373号。
[v]案号为(2013)宁商终字第749号。
[vi]案号为国市监处〔2021〕29 号。
[vii]案号为浙市监案〔2021〕4号。
[viii]最高人民法院第一巡回法庭编著：《最高人民法院第一巡回法庭行政主审法官会议纪要（第1卷）》，中国法制出版社2020年8月。
[ix]在公报案例北京某科贸有限公司诉某品牌上海医疗器材有限公司、某品牌中国医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案中【(2012)沪高民三(知)终字第63号】，二审法院即认为涉案限制最低转售价格协议属于反垄断法所禁止的垄断协议，并判决品牌方就其制定和实施垄断协议的行为对经销商造成的损失承担赔偿责任。
[x]在深圳某生物医疗电子股份有限公司与A公司不正当竞争纠纷一审民事裁定书中【（2015）深中法知民初字第796号】，A公司许可该生物公司使用某项技术，该生物公司以A公司在交易中实施搭售、限制价格及其他限制竞争的行为为由，向A公司提起不正当竞争之诉。