《关于促进民营经济发展壮大的意见》解读（上）——“三位一体”的民营经济刑事保护新政策

一、引言
据新华社2023年7月19日晚受权发布消息，中共中央、国务院于7月14日发布了《关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称“《意见》”）。[1]这是继2019年以来，中共中央、国务院再次发布的支持民营经济发展的政策文件。值得关注的是，在此次发布《意见》的第四部分，单列专门一章共计五条内容，详细地从法治保障视角阐述了促进民营经济发展的要求。其中，第十、十一条直接指明了针对民营经济的刑事政策保护方向，这将对涉民营企业犯罪刑事司法活动产生纲领性影响。因此，有必要对于《意见》所体现的发展动向进行充分解读，以期对民营企业预防、控制、应对、化解刑事风险有所启示。
二、《意见》：为民营经济提供“实体”、“程序”、“合规”三位一体的刑事保障
分类归纳起来，此次《意见》中涉及刑事司法保护的核心内容主要有三个方面：民营经济刑事实体保障、民营经济刑事程序保障、民营经济刑事合规保障。三者融贯一体，共同织成促进民营经济壮大的刑事司法“保障网”。
1. 民营经济的刑事实体保障
所谓刑事实体保障，是指从刑事案件的定罪、量刑等实体问题的层面出发，保障民营企业的合法权益，促进民营经济稳步发展。概括来看，在实体问题上，《意见》主要从以下两个问题着力对民营经济提供刑事实体保障：
1）恪守罪刑法定，强化刑民界分
《意见》第十条中明确指出，“防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义”。进一步细分，此条内容着重强调了主客观两方面因素：
在客观方面，《意见》要求在办理涉民营企业案件过程中，要严格恪守罪刑法定原则，综合审查全案的客观事实，准确把握刑法分则具体罪名的构成要件，不能把仅仅构成民事纠纷、但不符合犯罪构成要件的行为作为犯罪处理，切实保障民营企业、企业家的人身财产权益。
以民营企业涉嫌的常见罪名——诈骗类犯罪案件为例，“民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪”[2]，民事欺诈和刑事诈骗当然不完全是对立排斥关系，但当引出诈骗罪的刑民交叉问题时，所讨论的一定是无法确定是否能构成诈骗犯罪的案件。实践中，也丝毫不乏张文中案等因不当划分二者界限，最终损害民营企业和地方经济发展的错案。因此，《意见》继续强调了“刑民界分”概念的限制作用，要求在此类案件办理中，“严禁用刑事手段干预经济纠纷”。刑事诈骗是“整个欺诈行为中的‘高端’或者‘严重’部分”[3]，不能仅仅因为存在客观上的欺诈行为，相对方存在相应的财产损失，就直接认定民营企业及负责人、员工构成相应的诈骗类犯罪。
在主观方面，《意见》要求司法机关必须转变办案思想，牢固树立刑法的最后手段性意识，不能为了特定地方的利益，在主观上倾向优先用刑事手段解决经济纠纷。
从短期效应来看，优先用刑事手段解决经济纠纷，或许会增加威慑程度，快速化解表面纠纷矛盾。但从长期的角度来看，这将会对市场经济中的价格机制、竞争机制造成消极影响，并且也会普遍提高制度性交易成本。因此，《意见》在主观思想上再次强调了刑法的“最后手段性”，让“市场的归市场、民事的归民事”，要求办案机关审慎动用刑事手段，更不能进行选择性、逐利性刑事司法。
2）严惩涉企犯罪，保护企业产权
上述《意见》第十条，主要从入罪口的层面限制民营企业入罪。而从第十一、十二条的内容看，则是从宽严相济的刑事政策中“严”的层面发力，严惩侵犯民营企业财产权、知识产权的相关犯罪。
从上述两条内容来看，在一方面，从民营企业内部犯罪行为惩治发力，“依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”；在另一方面，从加强对外部侵入型犯罪的打击力度出发，强调“加大对侵犯知识产权违法犯罪行为的刑事打击力度”。
进一步加大力度，惩治侵害民营企业财产的犯罪，既是对《刑法修正案（十一）》立法修订的呼应，更是在刑事政策上，对于以往强调的服务优化营商环境而对涉企案件单方面“从宽”的补正。《意见》从政策导向的高度明确，严惩侵犯民营经济发展犯罪，依法平等保护不同所有制产权。这凸显出了打击侵犯企业财产犯罪“从严”的刑事政策导向，并且强调，这类“从严”的导向，同样是优化民营企业发展环境、构建中国式现代市场经济体制的重要法治保障。
2. 民营经济的刑事程序保障
《意见》除从实体的角度着力外，同样从刑事程序的角度提出了刑事法治保障的指导要求。在程序的视角上，《意见》对不同的刑事诉讼阶段提出了可操作性强的具体意见：
1）侦查阶段：羁束侦查措施，保障企业经营
在侦查阶段，《意见》要求“进一步规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。”这是从多个方面具体规定，约束涉民营企业财产的强制性侦查措施，严格依法降低办案对民营企业财产、正常生产经营的影响。
2）审判阶段：重视财产处置，保护合法财产
在审判阶段，《意见》明确提出“健全涉案财物追缴处置机制”。在过往的审判实践当中，往往存在着“重定罪、轻量刑”的程序惯性。随着量刑规范化改革的全面铺开，量刑的公平性、精准性问题逐渐得到重视，但从目前的实际情况来看，涉案财产的处置程序问题仍然是破坏经济秩序类罪、侵犯财产类罪审判过程中的难题，此前也未能在顶层设计当中得到足够的重视。而财产处置往往是民营企业能否存续的命门，此次《意见》充分关注了审判实践中的痛点，从顶层导向的层次引导各级司法机关充分重视并解决这一难题，切实在刑事审判执行过程中保护企业合法财产。
3）审结后阶段：完善救济机制，纠正涉企错案
在审结后阶段，继续强调保障涉民营企业刑事案件最后救济防线。囿于目前刑事诉讼模式的现实情况，加上“有罪必罚”仍然是影响案件处理的固有观念，我国在短期内无法完全构建起“漏斗型”的司法出罪模式。在此种现实情况下，对于生效判决的救济途径仍然显得十分重要。《意见》中要求，要“完善涉企案件申诉、再审等机制，健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制”。当民营企业遭遇错误的定罪量刑时，申诉、再审便成为可以挽救民营经济的最后一道“拦阻索”。因此，《意见》筑牢此道红线，对促进民营经济发展具有不可或缺的作用。
3. 民营经济的刑事合规保障
2019年《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》主要从外部司法机关提供刑事保护进行指导，此次的《意见》吸收了我国企业合规改革的最新成果，发展出了我国民营经济的合规保障指导方案。之所以要推进民营经济的刑事合规，其重点在于，让民营企业的规章制度、生产经营活动符合刑事法律的要求，不违背所涉领域的禁止性规定，以降低企业和企业家面临被刑事追诉的风险。其既涉及到实体法中的单位刑事责任论，也涉及到程序法中合规整改、考察程序建构。从《意见》涉及的内容来看，其中的刑事合规保障有三个显著的特征：
1）主要内容上，突出“廉洁合规”
从《意见》第十一条内容上看，“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”，是民营企业合规建设所突出的核心目标。而要实现这一目标，则要“引导民营企业建立严格的审计监督体系和财会制度”，应当注意的是，“审计监督体系和财会制度”的建设和完善，不应脱离刑事法律的基础和刑事专业人员的参与。不难想象，仅从传统的财务视角出发，即使完成了对审计监督、财会这两个制度薄弱环节的补强，也难以与刑事司法规定和刑事司法实践有效衔接，更无法契合《意见》指出的“依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”这一未来刑事政策走向，最终，也就不能帮助民营企业有效应对刑事风险的威胁。
2）时间维度上，重视“事前合规”
所谓“事前合规”指的是，企业在涉嫌犯罪之前，结合自身的文化、性质以及规模等特殊因素，“设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制”[4]现有的涉案企业合规改革典型案例更侧重“事后合规”，往往是企业在涉嫌违法犯罪之后，进行合规整改而换取不起诉或轻缓化处理。而《意见》所提出的合规，则明确指向“推动民营企业合规守法经营”、“强化民营企业腐败源头治理”等“事前合规”的内容。
3）政策目的上，倾向“规制犯罪”
有关企业合规改革的制度目的，理论上一直存在着“预防规制企业犯罪”和“从宽处理、优化营商环境”两种观点。而此次《意见》则对合规的制度目的进行了明确，即坚持严格依法“推动民营企业合规守法经营”，从事前的角度积极消除企业的违法犯罪因子，从积极预防的视角规制企业犯罪，从根本上为民营经济的永续健康发展保驾护航。可以说，重视“事前合规”是实现预防规制企业犯罪目的的必要途径，而规制企业犯罪也正是推进“事前合规”的题中应有之义。
本文为作者对于《关于促进民营经济发展壮大的意见》中刑事政策解读的上篇，下篇文章将结合该意见的内容，阐述民营企业及企业家应当如何应对涉刑问题，敬请期待。
[1] 《（受权发布）中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，载中国共产党新闻网，http://cpc.people.com.cn/n1/2023/0719/c64387-40039302.html。
[2] 张明楷：《刑法学中的概念使用与创制》，载《法商研究》2021年第1期，第18页。
[3] 何荣功：《民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分》，载《交大法学》2023年第1期，第116页。
[4] 李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第177页。