疯狂的小鸡VS霸气的企鹅，市场支配地位惹的祸？

一、案件回顾
2016年4月20日，深圳中院开庭审理了广受关注的“腾讯被诉滥用市场支配权”案。
原告：徐中青
被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司
案件简介：原告徐书青与被告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司滥用市场支配地位纠纷一案。原告创作了表情作品并申请了版权登记，原告请求入驻被告表情商店被拒；同时，原告上传了24个表情未被审核通过。原告认为，两被告不向原告开放表情商店的行为以及两被告以限制作品传播目的为由不予通过表情包审核的行为，均是滥用市场支配地位的行为。为此，原告向法院提起诉讼。
二、小鸡也会变疯狂，“小气”企鹅待飞啄？
案件中的原告以一人独力单挑企鹅帝国，似乎有些“以卵击石”的即视感。这让笔者联想到了愤怒的小鸟，可这毕竟是人家的标志，于是笔者想到了疯狂的小鸡，希望原告谅解笔者，这里没有丝毫贬损之意。也希望腾讯可以谅解笔者，这里也没有任何不好之意。在笔者看来，原告此举，就像一只被“霸气威猛”、“一贯高冷”的企鹅激怒的“疯狂小鸡”，正在冲破自己的躯壳，希望凭借诉讼的力量，披上一身合法的“企鹅战袍”融入到企鹅帝国的虚拟世界中去。
疯狂的小鸡VS霸气的企鹅，普通民众怎么看呢？
在我们多数人的印象中，腾讯以企鹅标志横霸互联网江湖多年。作为国内第一大桌面客户端软件，腾讯是中国最大的互联网综合服务提供商之一，也是中国服务用户最多的互联网企业之一。业务涉及互联网诸多领域，堪称“企鹅帝国”，旗下拥有即时通讯QQ、腾讯网、腾讯游戏、QQ空间、QQ音乐、腾讯云、搜搜、拍拍、财付通、微信/WeChat、腾讯新闻客户端和网络视频服务腾讯视频等诸多平台。据媒体报道的腾讯2015年报显示，QQ月活跃账户数达8.53亿户，同比增长5%；QQ智能终端月活跃账户达6.42亿户，同比增长11%。与众多国内外著名厂商联盟，产业众多，用户依赖性高，暂时无明显替代者。按照上述印象，多数人无疑认为腾讯公司是具有市场支配地位的。
因此，单从大众印象来说：可能很多人觉得前述案件中腾讯确实就是使用了市场支配地位，两被告“倚仗”自己的市场支配地位，不向原告开放表情商店，限制原告作品传播，导致原告的创新无法获得相应的知识产权或经济等相关回报。
腾讯此举似乎是在扼杀创新，也似乎是在向千万“蝼蚁”级创新者“宣告”：我是武林至尊，非我允许，你们不得通行，你们莫敢不从！
站在往日岁月里永远是最新的一天，我们回望，大众创新是互联网经济的源动力，中国互联网的发展就是人民群众不断创新、坚持实践、勇于突破的结晶。笔者相信，腾讯绝对是一家推崇创新、敢于接纳的大气磅礴的公司。前案中，原告创新的表情包可能不符合腾讯的某些标准，或者腾讯有什么自己的考虑，但呈现给大众的结果就是，腾讯没有审核通过原告提交的表情包。腾讯与原告有没有什么“仇恨”我们不得而知，但是，腾讯此次貌似“小家子”气的举动惹来一场倾向性明显的诉讼，似乎不够包容大气！
三、腾讯真的滥用市场支配地位了吗？
顺着记忆的沟壑，我们似乎又看见了当年的3Q大战，再一次感受到了市场支配地位在法律面前的姿态。
2014年10月16日，最高人民法院在第一法庭公开开庭，对奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案进行宣判，判决驳回奇虎公司的全部上诉请求，维持一审法院判决。最高法院判决，不宜以市场份额直接判定垄断，确定了互联网平台的法律地位。在终审判决书中，最高法院详细阐述了互联网领域反垄断法意义上相关市场界定标准、市场支配地位认定标准以及滥用市场支配地位行为的分析原则与方法等一系列具有重要意义的法律问题，明确了反垄断法律适用的多个重要裁判标准。这个判决，再次提醒了我们，企鹅帝国在我国拥有不可替代、无与伦比的至上地位。
法律上的市场支配地位，到底是如何规定的呢？2007年8月30日通过的《反垄断法》第三章第17条、18条、第19条三个条文，规定了滥用市场支配地位问题。
其中第17条规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
其中第19条规定了依据经营者在相关市场所占市场份额推定经营者具有市场支配地位。认定经营者具有市场支配地位，主要考虑如下因素：
第一、 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
第二、 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
第三、 该经营者的财力和技术条件；
第四、 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
第五、 其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
判定经营者是否属于滥用市场支配地位行为，可以考虑其主体、主观方面、客体、客观方面四个构成要件：
第一、 就滥用市场支配地位行为主体而言，是一个具有市场支配地位的或彼此之间有没有实质性的竞争的数个经营者；
第二、 就滥用市场支配地位行为主观方面而言，经营者有滥用其市场支配地位的故意，为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润；
第三、 就滥用市场支配地位行为客体而言，消除或限制竞争，损害了消费者利益；
第四、 就滥用市场支配地位行为客观方面而言，损害市场公平竞争、经济运行效率、消费者和社会公共利益。
2011年工商总局颁发的《禁止滥用市场支配地位行为的规定》，对于反垄断法中的滥用市场支配地位，进行技术上的细化。不难发现，我国《反垄断法》坚持的是行为主意，法律并不反垄断地位，而是反垄断行为。经营者获取市场支配地位并不必然具有违法性，仅当经营者滥用市场支配地位进行掠夺性定价、差别待遇、价格歧视、拒绝交易、搭售等附加条件交易行为才具备违法性。
因此，前案要适用《反垄断法》第17条所规定的滥用市场支配地位的规定，笔者认为，首先要认定腾讯具有市场支配地位，其次要证明腾讯实施了滥用市场支配地位的行为，再次要证明腾讯具有滥用其市场支配地位的故意，且该故意的目的是为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润，最后要证明因为腾讯没有通过原告的表情包，损害了部分表情包使用者的利益，损害了市场公平竞争、经济运行效率、消费者和社会公共利益。
腾讯是否滥用了自己的市场支配地位损害了原告的利益？一切还等最终裁判结果。
四、对案件的感慨
这是艰难的一战，法律不会因为你是弱者就要求你少提供证明，朴实无华的“疯狂小鸡”，我们为你的勇气点赞！你代表的是无数同样朴实无华的互联网创新者，继续加油哦！
霸气侧露、威风八面的“企鹅大王”，我们也为你的“不屈不服”、“坚持己见”点赞！你代表的是我国顶级互联网经营者，无论外力如何攻击，你自有“谁与争锋”的神采！
狭路相逢勇者胜，勇者相逢智者胜，你们都是勇者和智者，祝愿在这场诉讼中你们双胜！