前 言
民间有谚:“同行是冤家”，在董事、高管既服务于任职公司的同时,又服务于本公司竞争者的同时,倘若上述二公司角逐同一商业机会或均要求董事、高管对其他公司保守商业秘密时应何去何从呢?对于董事、高管来说，他们要么择一而侍,厚此薄彼;要么择二而侍,同时伤害两家竞争者公司。而“竞业禁止”制度的设计理念就是源自“一仆不侍二主”。法律上不允许董、高脚踩两只船。
《公司法》第一百四十八条第五款【董事、高管人员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本项规定所说的“与所任职公司同类的业务”包括但不限于“同类的营业”,可以是完全相同的商品或服务,如公司生产高铁零部件,董事、高管也投资设厂生产高铁零部件;也可是同种或类似的有竞争关系或替代关系的商品或服务。公司高管竞业的方式多种多样,既包括自己投资设立公司与公司展开竞争;也包括改换门庭供职于与公司有竞争关系的公司。竞业时间既可发生于公司营业阶段,也可发生于公司准备营业阶级或试营业阶段,还可以发生于公司歇业阶段。
探 讨
一、违反“竞业禁止”义务的主体
根据《公司法》第一百四十八条之规定，竞业禁止义务规制的主体为董事与高管，而《公司法》第二百一十六条第一款规定:“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
可见，公司法对有限责任公司竞业禁止义务主体的规定包括董事、经理、副经理和财务负责人，并不包括普通股东及监事；如果股东在公司任职，担任董事、经理、副经理、财务负责人等职务，则该股东可以成为竞业禁止的义务主体。《公司法》第五十一条第三款高级管理人员不得担任监事的强制性规定，从法律条文上看，监事并非公司法法定的竞业禁止责任主体，其所负的忠实、勤勉义务，是针对其是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事竞业行为作禁止性规定。公司法之所以规定董事和高级管理人员为竞业禁止的义务主体，其根本原因就是该类人员均具有公司实际的经营决策权，可能利用职务便利为自己或他人谋取不当利益，出现道德风险。因此，法院认为竞业禁止被告主体是否适格的判断标准，最核心的是看其在公司是否享有实际的经营决策权。根据公司章程或股东会董事会决议来看，如被告在公司均未担任董事及高级管理人员职务，形式上就均不具备公司法规定的竞业禁止义务主体身份。
案件来源：江苏省高级人民法院，北京天星讯通电子科技有限公司与陈晓东、南京兆宝电子科技有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2019）苏民终313号】
首先，天星公司主张陈晓东系天星公司的股东及员工，对公司负有忠实义务与竞业禁止义务，但陈晓东设立了兆宝公司与皋祥公司，明显违反了忠实义务与竞业禁止义务，故陈晓东应当依据公司法、劳动合同法与侵权责任法的相关规定承担侵权责任。对此本院认为，第一，陈晓东系天星公司的首席科学家、顾问及隐名股东，并非系公司法所规定的控股股东、实际控制人及高级管理人员，故天星公司以陈晓东违反公司法关于公司控股股东、实际控制人及高级管理人员的义务为由主张陈晓东应当承担相应的赔偿责任缺乏事实与法律依据。第二，天星公司并未提供证据证明陈晓东设立兆宝公司及皋祥公司的行为属于滥用股东权利、损害公司利益的行为。第三，陈晓东与天星公司签订的《劳动合同书》第三条、第二十六条规定，陈晓东履行保守天星公司商业秘密，不得利用天星公司的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益；陈晓东不得在掌握天星公司商业秘密的保密期限内提出解除劳动合同或自动离职，经协商解除合同后，亦不得在期限内自行或在与天星公司有竞争关系的单位从事和原在职时相同或有关的经营活动，但天星公司在本案中并未主张其具有商业秘密，陈晓东未与天星公司签订保密协议，本案的情形也不属于陈晓东在掌握天星公司商业秘密期间设立兆宝公司与皋祥公司，故天星公司的上述主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、违反“竞业禁止”义务的责任承担
1、根据《公司法》第一百四十八条第二款之规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止规定所得收入应当归公司所有，这条规定体现的是损失补偿原则，即不因竞业禁止行为使公司应得收入减少，也不因竞业禁止行为使义务人获得不当利益。对于所得收入的理解，法院通常认为，该收入应当属于净收入，即应当在违规取得的款项中剔除所支出的合理成本，否则将与损失补偿原则相悖。
案件来源：北京市第一中级人民法院，郭慧轩与北京联达动力信息科技股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2018）京01民终8475号】
本院认为，根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司有权对董事、高管人员违反忠实义务的所得收入行使归入权。故郭慧轩违反对联达动力公司的忠实义务，结合联达动力公司章程的约定，郭慧轩在近颐公司两年任职期间所得工资收入应归联达动力公司所有。根据《公司法》第一百四十九条的规定，董事违反忠实义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，联达动力公司确为“联达健康宝”的研发投入了人力、物力，一审法院综合考量本案具体情形，再结合会计师事务所出具的专项情况报告酌情判定郭慧轩赔偿联达动力公司损失30万元并无不当。
2、董事、高管参与的竞业公司是否应当承担连带责任
虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，如果被告通过对外投资、任职的公司从事相关竞争业务，而竞业公司又由被告通过控股方式实际控制，故竞业公司应承担相应连带责任。
但是，司法实践中，有些法院会认为承担连带责任的竞业公司并非公司的董事、高级管理人员，不符合其提起诉讼依据的法律规定的诉讼主体，不能成为其起诉主张的法律关系的责任人。如果原告无法证明不是由目标公司的董事、高管实际参与管理决策并实际控制，而是主张代持等法律关系，法院有概率认为承担连带责任没有法律依据。
案件来源：上海市第二中级人民法院，上海革力国际货物运输代理有限公司、宁波唯派国际物流有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）沪02民终313号】
对于争议焦点四唯派公司是否需要承担连带责任，虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，本案中王士防通过唯派公司从事相关竞争业务，而唯派公司又由王士防等自然人股东通过控股方式实际控制，故唯派公司应承担相应连带责任。
三、认定董事、高管违反忠实义务损害公司利益构成要件
我国《公司法》第一百四十八条规定的损害公司利益责任纠纷属于侵权责任纠纷，故对公司归入权的认定应当符合侵权责任构成要件。因此，认定董事、高管违反忠实义务损害公司利益构成要件应包含：
1、该人员系公司的董事或高级管理人员；
2、该人员存在利用职务便利谋取公司商业机会的行为；
3、公司存在损失或行为人在该特定行为中获得了利益；
4、公司利益的损失与特定行为之间存在因果关系。
四、如何认定“属于公司的商业机会”
关于商业机会，构成侵害商业机会有一个重要特征，即商业机会须具有专属性。认定董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会以及董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。
从司法实践角度看属于“属于公司的商业机会”判断标准主要集中于经营活动、公司意愿、交易对方意愿、公司财力等各方面的因素。
从事实角度来看，需要证明公司具有谋取该商业机会的事实基础，如取得该商业机会，并实施对应的商业行为，商业行为是否符合工商经营范围，其实施该商业机会是否违反所属行业的限制性规定；从意愿角度来看，公司是否为了谋取该商业机会付出了商业努力，为了获取该商业机会做出了相关准备。
案件来源：西安市中级人民法院，李国安,刘志麟,袁越与李冬梅损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）陕01民终828号】
认定董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会以及董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。刘志麟、李国安、袁越所称的商业机会，即取得经销德国IAB公司微浪系列产品量子管通杯、量子美味棒的陕西省总代理权，但敏通公司并非当然享有该商业机会，实际上能够满足要求的任何公司均可获得该代理权，且敏通公司也只是一次获得该代理权限。刘志麟、李国安、袁越称李冬梅以其女儿名义，自营与敏通公司相同业务，并提交了微信聊天截图等证据，灏通公司虽与敏通公司经营业务相同，但从两公司所涉的经营范围来看，属于大类上的重合，且提交的微信聊天截图未有原始载体予以核对，其他证据尚不能证明李冬梅实际控制灏通公司。同时，敏通公司于2009年5月注销税务登记，其后并未恢复登记，且于2012年被吊销营业执照，可以视为其自2009年5月起已不进行正常经营工作。结合在案证据，可以认定李冬梅并不存在利用职务便利谋取了敏通公司的商业机会的行为，一审法院驳回刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
五、“同类业务”、“自营或为他人经营”的界定
《公司法》上并未对“同类业务”进行明确界定。有些法院针对“同类业务”认定是以营业执照或公司章程所载明的经营范围为准，但随着当代社会针对“经营范围”的理解范围逐渐加大，一部分司法实践倾向于以公司的实际经营业务对“同类业务”进行界定。因此，法官在界定“同类业务”时具有举足轻重的自由裁量权。
对“自营或为他人经营”的认定是准确界定公司高管是否违反竞业禁止义务的关键条件之一。只有在同类的营业中担任董事、经理、财务负责人等高级管理人员自实施具体的经营行为，才构成自营或为他人经营。
案件来源：上海市第二中级人民法院，上海革力国际货物运输代理有限公司、宁波唯派国际物流有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）沪02民终313号】
本案中，革力公司认为王士防设立了与革力公司经营范围大致一致的唯派公司，唯派公司借王士防之便使用革力公司的业务系统，故王士防存在为经营或为他人经营相同业务的行为，违反忠实、勤勉义务。对此，一审认为，革力公司公司章程规定执行董事不得擅自自营或为他人经营与革力公司同类业务，但从企业公司信息显示的内容来看，革力公司和唯派公司的经营范围基本一致，王士防同时成为两家公司的股东、董事，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可认定王士防利用职务便利为自己及唯派公司谋取了本属于革力公司的商业机会，并为唯派公司经营了与革力公司同类的业务，违反了公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了革力公司利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。
六、竞业禁止、竞业限制与保密义务的区别
结 语
根据《公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，认定董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务便利为自己或者他人谋取属于所任职公司的商业机会，或者自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事、高级管理人员并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。
而竞业时间也并非仅及于董事、高管任职阶段，在任职期间基于公司法的规定负有竞业禁止义务。倘若公司高管离职,是否负有竞业禁止义务《公司法》并未明文规定,完全留待公司章程或公司与公司高管之间签订的协议予以确定。具体而言,即使董事、高管在被解任或辞任后,倘若其与公司签署了竞业禁止协议,基于合同约定义务也负有竞业禁止义务。当然作为对价,公司要向离职的董事、高管支付竞业补偿费。倘若公司章程与聘任协议未设明文规定,则公司高管可以从事与公司业务有竞争关系的就业或投资活动。例如,倘若股东会同意公司高管自营或为他人经营与所任职公司同类的业务其他竞争公司也有此种意思表示则法律自无禁止之必要。《刑法》第165条规定了非法经营同类营业罪，即：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。遗憾的是,《刑法》第165条规定的范围并不包括非国有公司企业的董事、经理。
最后，董事、高级管理人员擅自投资、任职与任职公司同类型经营主体，并不以其行为是否已达到行为目的为前提条件，该行为一旦实施就构成了违反忠实义务及竞业禁止义务的基本要件。
民间有谚:“同行是冤家”，在董事、高管既服务于任职公司的同时,又服务于本公司竞争者的同时,倘若上述二公司角逐同一商业机会或均要求董事、高管对其他公司保守商业秘密时应何去何从呢?对于董事、高管来说，他们要么择一而侍,厚此薄彼;要么择二而侍,同时伤害两家竞争者公司。而“竞业禁止”制度的设计理念就是源自“一仆不侍二主”。法律上不允许董、高脚踩两只船。
《公司法》第一百四十八条第五款【董事、高管人员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本项规定所说的“与所任职公司同类的业务”包括但不限于“同类的营业”,可以是完全相同的商品或服务,如公司生产高铁零部件,董事、高管也投资设厂生产高铁零部件;也可是同种或类似的有竞争关系或替代关系的商品或服务。公司高管竞业的方式多种多样,既包括自己投资设立公司与公司展开竞争;也包括改换门庭供职于与公司有竞争关系的公司。竞业时间既可发生于公司营业阶段,也可发生于公司准备营业阶级或试营业阶段,还可以发生于公司歇业阶段。
探 讨
一、违反“竞业禁止”义务的主体
根据《公司法》第一百四十八条之规定，竞业禁止义务规制的主体为董事与高管，而《公司法》第二百一十六条第一款规定:“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
可见，公司法对有限责任公司竞业禁止义务主体的规定包括董事、经理、副经理和财务负责人，并不包括普通股东及监事；如果股东在公司任职，担任董事、经理、副经理、财务负责人等职务，则该股东可以成为竞业禁止的义务主体。《公司法》第五十一条第三款高级管理人员不得担任监事的强制性规定，从法律条文上看，监事并非公司法法定的竞业禁止责任主体，其所负的忠实、勤勉义务，是针对其是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事竞业行为作禁止性规定。公司法之所以规定董事和高级管理人员为竞业禁止的义务主体，其根本原因就是该类人员均具有公司实际的经营决策权，可能利用职务便利为自己或他人谋取不当利益，出现道德风险。因此，法院认为竞业禁止被告主体是否适格的判断标准，最核心的是看其在公司是否享有实际的经营决策权。根据公司章程或股东会董事会决议来看，如被告在公司均未担任董事及高级管理人员职务，形式上就均不具备公司法规定的竞业禁止义务主体身份。
案件来源：江苏省高级人民法院，北京天星讯通电子科技有限公司与陈晓东、南京兆宝电子科技有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2019）苏民终313号】
首先，天星公司主张陈晓东系天星公司的股东及员工，对公司负有忠实义务与竞业禁止义务，但陈晓东设立了兆宝公司与皋祥公司，明显违反了忠实义务与竞业禁止义务，故陈晓东应当依据公司法、劳动合同法与侵权责任法的相关规定承担侵权责任。对此本院认为，第一，陈晓东系天星公司的首席科学家、顾问及隐名股东，并非系公司法所规定的控股股东、实际控制人及高级管理人员，故天星公司以陈晓东违反公司法关于公司控股股东、实际控制人及高级管理人员的义务为由主张陈晓东应当承担相应的赔偿责任缺乏事实与法律依据。第二，天星公司并未提供证据证明陈晓东设立兆宝公司及皋祥公司的行为属于滥用股东权利、损害公司利益的行为。第三，陈晓东与天星公司签订的《劳动合同书》第三条、第二十六条规定，陈晓东履行保守天星公司商业秘密，不得利用天星公司的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益；陈晓东不得在掌握天星公司商业秘密的保密期限内提出解除劳动合同或自动离职，经协商解除合同后，亦不得在期限内自行或在与天星公司有竞争关系的单位从事和原在职时相同或有关的经营活动，但天星公司在本案中并未主张其具有商业秘密，陈晓东未与天星公司签订保密协议，本案的情形也不属于陈晓东在掌握天星公司商业秘密期间设立兆宝公司与皋祥公司，故天星公司的上述主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、违反“竞业禁止”义务的责任承担
1、根据《公司法》第一百四十八条第二款之规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止规定所得收入应当归公司所有，这条规定体现的是损失补偿原则，即不因竞业禁止行为使公司应得收入减少，也不因竞业禁止行为使义务人获得不当利益。对于所得收入的理解，法院通常认为，该收入应当属于净收入，即应当在违规取得的款项中剔除所支出的合理成本，否则将与损失补偿原则相悖。
案件来源：北京市第一中级人民法院，郭慧轩与北京联达动力信息科技股份有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2018）京01民终8475号】
本院认为，根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司有权对董事、高管人员违反忠实义务的所得收入行使归入权。故郭慧轩违反对联达动力公司的忠实义务，结合联达动力公司章程的约定，郭慧轩在近颐公司两年任职期间所得工资收入应归联达动力公司所有。根据《公司法》第一百四十九条的规定，董事违反忠实义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，联达动力公司确为“联达健康宝”的研发投入了人力、物力，一审法院综合考量本案具体情形，再结合会计师事务所出具的专项情况报告酌情判定郭慧轩赔偿联达动力公司损失30万元并无不当。
2、董事、高管参与的竞业公司是否应当承担连带责任
虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，如果被告通过对外投资、任职的公司从事相关竞争业务，而竞业公司又由被告通过控股方式实际控制，故竞业公司应承担相应连带责任。
但是，司法实践中，有些法院会认为承担连带责任的竞业公司并非公司的董事、高级管理人员，不符合其提起诉讼依据的法律规定的诉讼主体，不能成为其起诉主张的法律关系的责任人。如果原告无法证明不是由目标公司的董事、高管实际参与管理决策并实际控制，而是主张代持等法律关系，法院有概率认为承担连带责任没有法律依据。
案件来源：上海市第二中级人民法院，上海革力国际货物运输代理有限公司、宁波唯派国际物流有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）沪02民终313号】
对于争议焦点四唯派公司是否需要承担连带责任，虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，本案中王士防通过唯派公司从事相关竞争业务，而唯派公司又由王士防等自然人股东通过控股方式实际控制，故唯派公司应承担相应连带责任。
三、认定董事、高管违反忠实义务损害公司利益构成要件
我国《公司法》第一百四十八条规定的损害公司利益责任纠纷属于侵权责任纠纷，故对公司归入权的认定应当符合侵权责任构成要件。因此，认定董事、高管违反忠实义务损害公司利益构成要件应包含：
1、该人员系公司的董事或高级管理人员；
2、该人员存在利用职务便利谋取公司商业机会的行为；
3、公司存在损失或行为人在该特定行为中获得了利益；
4、公司利益的损失与特定行为之间存在因果关系。
四、如何认定“属于公司的商业机会”
关于商业机会，构成侵害商业机会有一个重要特征，即商业机会须具有专属性。认定董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会以及董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。
从司法实践角度看属于“属于公司的商业机会”判断标准主要集中于经营活动、公司意愿、交易对方意愿、公司财力等各方面的因素。
从事实角度来看，需要证明公司具有谋取该商业机会的事实基础，如取得该商业机会，并实施对应的商业行为，商业行为是否符合工商经营范围，其实施该商业机会是否违反所属行业的限制性规定；从意愿角度来看，公司是否为了谋取该商业机会付出了商业努力，为了获取该商业机会做出了相关准备。
案件来源：西安市中级人民法院，李国安,刘志麟,袁越与李冬梅损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）陕01民终828号】
认定董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量案涉商业机会是否为公司机会以及董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。刘志麟、李国安、袁越所称的商业机会，即取得经销德国IAB公司微浪系列产品量子管通杯、量子美味棒的陕西省总代理权，但敏通公司并非当然享有该商业机会，实际上能够满足要求的任何公司均可获得该代理权，且敏通公司也只是一次获得该代理权限。刘志麟、李国安、袁越称李冬梅以其女儿名义，自营与敏通公司相同业务，并提交了微信聊天截图等证据，灏通公司虽与敏通公司经营业务相同，但从两公司所涉的经营范围来看，属于大类上的重合，且提交的微信聊天截图未有原始载体予以核对，其他证据尚不能证明李冬梅实际控制灏通公司。同时，敏通公司于2009年5月注销税务登记，其后并未恢复登记，且于2012年被吊销营业执照，可以视为其自2009年5月起已不进行正常经营工作。结合在案证据，可以认定李冬梅并不存在利用职务便利谋取了敏通公司的商业机会的行为，一审法院驳回刘志麟、李国安、袁越的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
五、“同类业务”、“自营或为他人经营”的界定
《公司法》上并未对“同类业务”进行明确界定。有些法院针对“同类业务”认定是以营业执照或公司章程所载明的经营范围为准，但随着当代社会针对“经营范围”的理解范围逐渐加大，一部分司法实践倾向于以公司的实际经营业务对“同类业务”进行界定。因此，法官在界定“同类业务”时具有举足轻重的自由裁量权。
对“自营或为他人经营”的认定是准确界定公司高管是否违反竞业禁止义务的关键条件之一。只有在同类的营业中担任董事、经理、财务负责人等高级管理人员自实施具体的经营行为，才构成自营或为他人经营。
案件来源：上海市第二中级人民法院，上海革力国际货物运输代理有限公司、宁波唯派国际物流有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2021）沪02民终313号】
本案中，革力公司认为王士防设立了与革力公司经营范围大致一致的唯派公司，唯派公司借王士防之便使用革力公司的业务系统，故王士防存在为经营或为他人经营相同业务的行为，违反忠实、勤勉义务。对此，一审认为，革力公司公司章程规定执行董事不得擅自自营或为他人经营与革力公司同类业务，但从企业公司信息显示的内容来看，革力公司和唯派公司的经营范围基本一致，王士防同时成为两家公司的股东、董事，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可认定王士防利用职务便利为自己及唯派公司谋取了本属于革力公司的商业机会，并为唯派公司经营了与革力公司同类的业务，违反了公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了革力公司利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。
六、竞业禁止、竞业限制与保密义务的区别
结 语
根据《公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，认定董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务便利为自己或者他人谋取属于所任职公司的商业机会，或者自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事、高级管理人员并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。
而竞业时间也并非仅及于董事、高管任职阶段，在任职期间基于公司法的规定负有竞业禁止义务。倘若公司高管离职,是否负有竞业禁止义务《公司法》并未明文规定,完全留待公司章程或公司与公司高管之间签订的协议予以确定。具体而言,即使董事、高管在被解任或辞任后,倘若其与公司签署了竞业禁止协议,基于合同约定义务也负有竞业禁止义务。当然作为对价,公司要向离职的董事、高管支付竞业补偿费。倘若公司章程与聘任协议未设明文规定,则公司高管可以从事与公司业务有竞争关系的就业或投资活动。例如,倘若股东会同意公司高管自营或为他人经营与所任职公司同类的业务其他竞争公司也有此种意思表示则法律自无禁止之必要。《刑法》第165条规定了非法经营同类营业罪，即：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。遗憾的是,《刑法》第165条规定的范围并不包括非国有公司企业的董事、经理。
最后，董事、高级管理人员擅自投资、任职与任职公司同类型经营主体，并不以其行为是否已达到行为目的为前提条件，该行为一旦实施就构成了违反忠实义务及竞业禁止义务的基本要件。