从明星参与“对赌协议”引发法律问题的思考

近几年，明星频繁踏足资本市场，原来神秘的对赌协议，逐渐在娱乐圈盛行。那么为什么影视市场会青睐对赌协议，而当红的流量小花们也愿意参与这个对赌呢？
在中国电影的前世今生，资本都起到了推动作用。尤其是这几年影视行业大规模资本的深度介入，投资者需要稳定的回报。以前，影视公司可以通过签约来约束明星，其中的弊端也很明显，不断引发明星与经纪公司解约事件，而如今明星大多会在成名后成立自己的工作室，逐渐成为“行走的IP”。在这种新情况下，投资者们开始探索通过其它途径和知名艺人合作，而在资本市场作为激励机制的对赌协议也在娱乐圈里逐渐被接受。
如今，一些主打文化产业概念的公司投入巨资，高估值收购明星所持有的企业，最为重要的前提条件就是签订了有关业绩利润的对赌协议。而风险和机遇是并存，面对巨额资金的投入，明星们也会备感压力，但是巨额资金的诱惑，以及资本背后的人脉与资源，又有着难以抗拒的吸引力。因此，有些知名艺人们接受了对赌协议，并且更加卖力的为影视作品站台，宣传，吸引粉丝参与，依靠自己在营销中的影响力和号召力，配合公司的运营完成了对赌协议。
那么什么是对赌协议呢？
对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism，VAM ，估值调整机制)实际上就是投资方(收购方)与融资方(出让方)在达成融资(并购)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方如何行使权利；如果约定的条件不出现，融资方如何行使权利等。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式，通过条款的设计，有效保护投资人利益[1]。
对赌协议从其形式上来看，具备合同的形式特征，可依据《合同法》对其进行定性，找到相应的合同类型。但其并未出现在合同法分则规定的有名合同中，根据最高人民法院机关刊《人民司法》2014年第10期相关文章的定义,“估值调整机制俗称对赌协议,系包括增资合作、估值调整、股权转让等一系列内容的无名合同。
对赌协议作为无名合同，订立、履行、变更和解除，可以根据《合同法》的一般规定和《民法》基本原则处理。关于对赌协议效力的认定，理论界一般分为三种：有效论，以当事人意思自治优先，即不违反法律法规做出的明文禁止性规定，对赌、回购的内容符合诚实信用原则。无效论，主要认为合同违反公平原则，对赌失败后大股东、实际控制人必须回购投资方股份为保底条款，违反了证监会监管规定；部分有效论，主张违反《合同法》及《公司法》的强制性规定的部分无效，其他内容有效。
有效论、无效论及部分有效论的分歧，实际反映了在对赌协议中经常约定的三个问题的看法上，这三个问题是：(一)大股东、实际控制人必须回购投资方股份是否为保底条款；(二)以公司上市为对赌条件是否影响合同效力；(三)在投资方以股东身份参与公司经营管理的情形下，以公司业绩对赌，是否违反公平原则。对这三个问题的不同认识，是导致有效和无效争议的关键。[2]
而投资方与融资目标公司原股东签订的对赌协议补偿条款主要有三种类型：
1 ）股权对赌型
当融资目标公司实现对赌协议规定的业绩标准时，则将由投资人无偿或者象征性的价格将一定比例股权转让给目标公司的原股东。反之，目标公司的原股东将以无偿或者象征性的价格将一定比例股权给投资人，总投资金额不变。这是最常见的对赌协议。
2 ）现金补偿型
当融资目标公司实现对赌协议规定的业绩标准时，投资人将用现金奖励给目标公司的原股东，反之目标公司的原股东将向投资人支付一定金额的现金补偿，不调整双方的股权比例。
3） 股权回购型
当融资目标公司未实现对赌协议规定的业绩标准时，目标公司的原股东将以投资人的投资款加固定回报的价格回购投资人持有的全部或部分股份。
对赌协议是在市场经济中孕育而生的，在当前环境下有其存在的意义与价值，这也是最高院判例多次肯定其效力的原因。我国目前缺乏针对“对赌协议”的立法或司法解释，近年来，法院审结多起对赌协议案，给后续司法实践提出指导意见。
我们来看下2018年热议的娱乐圈对赌第一案（小马奔腾案），该案一审在北京市中级人民法院审理，目前已上诉。
案件名称：建银文化产业股权投资基金（天津）有限公司、金燕合同纠纷案
案情背景：
2011年3月，小马奔腾以7.5亿元人民币的规模开启新一轮融资。小马奔腾实际控股人李明和其姐妹李萍、李莉三人，与这轮投资中的领投公司建银文化产业股权投资基金(天津)有限公司签署了一份《投资补充协议》（即本案“对赌协议”）： 该《对赌协议》第七条约定：若小马奔腾未能在2013年12月31日之前实现合格上市，则建银文化有权要求小马奔腾或李萍、李莉、李明中的任何一方一次性收购所持小马奔腾的股权，还要附10%的年复利息。
2013年12月31日，小马奔腾未能成功上市；
2014年1月，小马奔腾创始人股东李明突然离世。之后李萍、李莉出走海外。
2014年10月，建银投资公司以金燕（已故股东李明妻子）、李萍、李莉及李明父母和女儿为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁机构）提出仲裁申请，请求裁决金燕、李萍和李莉向其连带支付6.35亿元（含建银文化对小马奔腾4.5亿的投资金额及其产生的利息）。最后仲裁机构裁决金燕、李明父母和女儿，在继承遗产范围内承担责任。
2016年10月，建银投资公司又以金燕为被告，向北京市一中院提起诉讼，请求判令金燕对股权回购款、律师费及仲裁费等，在2亿元范围内承担连带清偿责任。
争议焦点：
1）对赌协议是否有效？
一审法院依据最高院审结的首例对赌协议案“海富案”认定投资者与目标公司的原股东之间的对赌有效，而与目标公司对赌无效。
本案中，当事人签署的《投资补充协议》（即本案“对赌协议”）系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定。对赌主体既有标的公司，又有标的公司股东。投资者建银投资公司与小马奔腾实际控股人李明的对赌是有效的，与小马奔腾公司对赌无效。
对赌协议约定的时间2013年12月31日，小马奔腾未能成功上市，触发对赌要件的回购条款和赔偿条款（保底收益）。
股东与投资方签订的补偿承诺，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，应属有效。
2）对赌协议产生的合同债务是否属于夫妻共同债务？
根据婚姻法司法解释（二）第24条和第26条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
本案中，债权人建银文化产业投资基金(天津)有限公司诉求的两亿元债权，系李明和金燕婚姻关系存续期间，李明一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任，因此一审判决已故股东李明的妻子金燕承担两亿元债务债务。
一审法院判决：依照婚姻法司法解释（二）第24条、第26条的规定，确认李明所负的债务为夫妻共同债务，判令金燕承担2亿范围内的连带清偿责任。
目前，由于《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》2018年1月18日正式施行，小马奔腾案出现了转机。
对赌协议中对“投资方”法律风险控制的建议：
1）对赌协议的主体应为投资方和目标公司原股东,投资方应避免与目标公司签订“对赌协议”。
投资者为了降低风险，会选择元多化的对赌对象，包括目标公司、目标公司原股东、实际控制人甚至关联人等众多主体，一并签署对赌协议并承担连带责任。而无论公司盈亏，投资方都能确保收回投资款，其势必侵害了公司其他股东的收益权，违背了共同经营,共负盈亏,共担风险的原则。若未能合规上市，触发对赌要件的回购条款，会混淆“投资”和“借贷”，引发投资方抽逃出资的法律风险。
2）为了控制对赌协议的法律风险,对赌双方对目标企业的业绩预期要合理,不能设置过高的业绩增长目标。投资方可以采取重复博弈模式,第一轮少量投资,对企业的盈利能力及前景有了更为准确的了解之后,再决定是否进行下一轮投资[3]。
3） 投资人应对公司业务深度了解，若投资人对公司经营业务并不了解或者使用的合同是大批量签订的格式合同，法官很有可能怀疑对赌协议有可能是高利贷借款签订的合同。
对赌协议中对“公司的原控股股东”法律风险控制的建议：
1）选择对赌对象时，商业协议要建立在双方互相尊重之上，原公司保有独立的控制权，不能因投资方的干涉而影响企业的经营管理，要充分考虑内部和外部环境的不可控带来的风险，避免因对赌失败直接奉送企业的控制权。
2）公司原股东急于获得高额融资，同时对自己的企业发展充满信心。因此在选择对赌内容时，应当设定合理的业绩增长幅度，充分论证考量违约赔偿能力。应避免因“对赌失败”而导致公司原控股股东经济损失惨重，这就要求公司原股东在决定“对赌”时必须慎重。
3）避免设计单向的对赌。单向的对赌有被法院认定显示公平的法律风险；不能将对赌条款设计成具有股东投资回报的条款，否则，可能会被认定为名为投资，实为借贷，进而被认定无效。
综上，审慎选择“对赌对象”是保障两方利益的基础，增强企业抵御风险的能力，同时可以要求在对赌协议中加入更多柔性条款，让协议更加均衡可控才能达到双赢。
参考文献：
[1] [2]王东敏 《公司法审判实务与疑难问题案例解析》
[3]潘修平，朱宇轩，崔盛楠北京邮电大学学报告第18卷第5期 《对赌协议的效力及法律风险控制》