非法采矿罪的出罪辩护要点

前言
非法采矿罪在实务中存在诸多具有争议的疑难问题，因此面对涉及非法采矿行为的刑事案件，不仅需要掌握一般刑事案件的专业技能，还必须要熟悉矿产开采管理的政策、鉴定办法等其它规定或专业知识，才能对具体案件做出精准有效的出罪辩护。本文中，笔者将结合两高发布的典型案例，从鉴定意见质证、非法采矿数量认定、矿产价格认定、犯罪的想象竞合等方面，阐述非法采矿罪的出罪辩护要点。
一、鉴定意见的辩护要点
2016年11月26日，两高公布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称“两高解释”），明确了非法采矿行为定罪量刑的两个依据，“开采的矿产品价值”和“造成矿产资源破坏的价值”。但在具体案件中，矿产价值往往无法直接确定，办案机关通常会委托鉴定机构进行价值认定。鉴定意见是据以定案的关键证据，对鉴定意见的有效质证是出罪辩护的首要工作。
01·鉴定主体
鉴定主体主要指鉴定机构和鉴定人。
鉴定机构方面，根据两高解释第十四条规定，鉴定机构必须是省级以上人民政府自然资源部门根据办案机关的委托，对非法开采的矿产品价值等专门性问题出具鉴定意见。省级以上自然资源部门设立非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会，负责审查有关鉴定报告并提出审查意见。
鉴定人方面，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人应当具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；或具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；或具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。实务中，经常出现鉴定报告经只具有中级专业技术职称的鉴定人员，甚至是只具有初级专业技术职称的助理鉴定员作出。这并不是一种偶发现象，许多鉴定机构往往由于辩护人不了解鉴定人资质的相关规定而抱有侥幸心理，这需要辩护人多加注意。
02·鉴定程序
鉴定程序是否合法直接影响鉴定意见是否有效。根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第八条规定，省级以上自然资源部门接到书面鉴定委托并受理后，有条件自行鉴定的，自受理之日起30日内委派承办人员进行鉴定并提出鉴定报告。案情复杂的可以适当延长，但最长不得超过60日。
鉴定报告形成后，由鉴定委员会负责人召集组成人员进行审查。审查时，鉴定委员会组成人员必须达到三分之二以上。
鉴定委员会主要对有关材料、数据、鉴定过程与方法等进行审查。审查通过的，省级自然资源部门即行出具鉴定结论并交予委托单位。未能通过的，应说明意见及理由。
03·鉴定检材
检材是鉴定人作出鉴定意见的基础和前提。
首先，检材来源必须具有合法性。办案机关提供给鉴定机构的矿产资源储量报告应经过评审备案，矿产资源开发利用方案、矿山初步设计文件应经过主管部门审查。
另外，检材的取得、保管、送检必须符合规定，例如，用于鉴定的物证是否合法取得、送检方式是否确保检材不被污染、损坏，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠，以上也是需要辩护人加以审查的。
以（2019）云3123刑初266号李老谢非法采矿案为例，本案属于检材的取得不符合规范，法院审理认为“关于公诉机关指控被告人李老谢堆放于弄冒村民小组寨头旁的石灰石为682.22吨，未经过磅称量，不予采信，据此作出的价格认定亦不予采信，公诉机关的该项指控本院不予支持”。根据自然资源部发布的《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》4.2.5第二款规定，“违法开采矿产品的数量认定，可以采取计重或者测算体积等方式得出。对于找不到现场堆放的矿产品的，可以通过测量采空区计算或者通过查阅违法当事人销售矿产品的相关台账计算”，因此对可以现场查获堆放的矿产品应当采取计重或者测算体积，仅随机抽取称量而作出价格认定不能被采信。
其次，检材与案件必须具有关联性。以（2020）冀08刑终88号褚树安、姜恩来非法采矿罪为例，本案中起诉指控二被告人采挖承包地为农用地，但丰宁满族自治县自然资源和规划局出具的地类认定意见中核实13926.23平方米的采砂面积为内陆滩涂（采坑2），与起诉指控的地类不符，法院审理认为，“公诉机关依据中国冶金地质总局内蒙古勘查院出具的《丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂矿（毛砂）动用资源储量核查报告》认定二被告人采砂的部分地块不准确，综合下山嘴村九组村民及三组村民的证言，能够认定二被告人采砂的地点位于采坑1”，因鉴定的土地性质与在案查明的土地不一致，所以鉴定得出的采砂面积不能作为定案依据。关联性规则是证据的基本规则，鉴定意见作为证据必须具有关联性，检材只有与案件事实存在关联，得出的鉴定意见才能被采纳作为诉讼中的定案依据。
二、矿产数量的辩护要点
矿产尚未销售，处于堆放或库存状态的，通过现场测量称重即可确定矿产数量；矿产已经销售，如果过磅单、统计表、销售凭证等证据材料完备的，可通过销售量认定矿产数量；当无法通过销售量锁定开采量时，办案机关通常会采取测量采空区计算开采量。针对此种情形，辩护人可以采取以下辩护策略：
01·矿区范围及矿产储量的认定
认定非法采矿具体范围时，如果采坑还存在的，鉴定机构针对办案机关提供的非法开采区域范围，结合犯罪嫌疑人的供述及证人的指认，针对非法开采区域开展地形测绘、测量及地质调查，确定矿山开采前后体积变化，圈定非法开采具体空间范围。
在确定非法采矿具体范围基础上，鉴定机构依据该区域的矿产资源储量报告确定矿体和矿石的相关数值，按照地质勘查中储量估算的规范、准则等技术标准，估算出非法开采区域的矿产资源储量。
实务中，如有关的办案机关将未经评审备案的储量报告，以及开采范围周边区域的地质报告作为鉴定材料提供给鉴定机构，导致鉴定机构估算的矿产资源储量不可信，这就属于鉴定意见的辩护要点中的检材来源不合法。
02·非法开采量问题
认定了非法开采区域及矿产储量，办案机关经常会将非法开采区域的矿产资源储量直接认定为非法开采量，这是有问题的。
矿产资源开采过程中会产生开采损失量，因此实际采出量必然小于矿产资源储量。矿产资源管理中通常使用开采回采率（采出的矿石占矿石储量的百分比）这一概念界定矿产资源开采损失。在非法采矿案件中，应在矿产资源储量基础上，乘以回采率计算出可采储量，据此认定非法开采的矿产品数量。
2017年1月，原国土资源部联合发改委、工信部印发了《矿产资源开发利用水平调查评估制度工作方案》，该方案对各个矿种的“回采率”做出了规定，以石灰岩为例，露天矿山开采回采率不低于90%。
矿产品是具有经济可采性的矿产资源，经过一系列开发利用活动实际开采出来的部分，矿产品和矿产资源并不能直接划等号。非法开采行为指向的标的物为矿产品，因此应当通过矿产资源储量乘以回采率计算出实际非法开采的矿产品数量，而不应笼统地将储量认定为非法开采量。
03·历史采空区问题
部分矿山历史上并不止存在一次采挖行为，在被告实施非法采矿行为之前，该区域内可能已形成了历史采空区。实践中，有的办案机关在未查明非法开采区域历史采空区的情况下，即委托鉴定机构对非法开采的矿产品数量作出认定，导致结论不准确。
以（2019）川0182刑初158号任在军、王仲军非法采矿罪案为例，该案中审判机关审理认为，“杨某1、蒙某、谢某2名证人证实在盗采砂石时当时已经有一个砂石坑是以前被人开采过的。在四川永鸿测绘公司的测量报告中并没有相关情况的体现…………采信辩护人当庭提交的测绘报告更有利于被告人。因此，合议庭认定二被告人盗采砂石的数量为4028.81立方米”；类似情况还有（2018）粤1881刑初67号吴某大非法采矿案，该案审判机关审理认为，“考虑被告人所开采的矿点属于转自他人之手，之前已经被非法开采，因此对损害结果不应全部由被告人吴某大承担”。
因此在确定矿产品数量时，应当注意开采区域之前是否存在开采行为，对于先前他人的采矿量应当准确认定并予以扣减。
三、矿产品单价的辩护要点
因开采成本、运输成本等影响，矿产的市场价格往往大于原矿价值。司法实践认为非法采矿罪所保护的法益是矿产资源及其合理利用，以及国家对矿产资源的财产所有权，开采成本和运输成本不是国家的损失，不应计入犯罪数额。
例如：（2019）皖1122刑初138号小龙非法采矿罪案中，审判机关认为，“关于鉴定价格，鉴定的是成品石子的价格，没有扣除加工成本，根据来安县金石采石有限公司出具的证明，证实原石的加工成本为12.7元/吨，经鉴定成品石子的价格为66.5/吨，原石的价格为53.8元/吨，被告人盗采原石价值为1363594.35元。故对被告人祝小龙辩解鉴定价格过高的意见酌情予以支持”。类似案例还有（2020）湘0525刑初12号曾德开非法采矿罪案，审判机关审理认为，“矿产品应当按矿石资源（原矿石）价格计算，碎石是对原矿石经过加工后的产品，本案的矿产价值按每吨矿产品价格人民币12元计算，价值应为人民币621600元”。
最高检在2019年3月2日颁布的检察机关服务保障长江经济带发展典型案例“赵成春等六人非法采矿案”（2016）苏1102号刑初198号中指出，非法采砂一般以出水价和抵岸价确定，不以市场销售价确定。故矿产价格应当是扣除生产成本（含运输费）后的原石价值。
四、合法施工行为与非法采矿行为的区别
将此辩护要点单列小章，是因为在实务中有时办案机关将合法工程施工过程中采出矿石的行为定性为非法采矿，混淆了合法工程施工与非法采矿的界限。合法工程在施工过程中，会附带产生采出矿石的结果，这些合法项目工程施工和非法采矿有着本质的区别，不能随意将合法项目施工采出矿石的行为认定为非法采矿行为。
2020年3月25日，发改委、工信部、公安部等十五部门和单位联合印发了《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（下文简称“砂石行业指导意见”）第十三项规定：“推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”
《广东省自然资源厅关于加强我省建筑石料资源保障工作的通知》对砂石行业指导意见作了细化规定，“对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石土，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售，销售收益作为其他国有资源（资产）有偿使用收入纳入地方财政管理”。从一些地方出台的规定来看，有些地方将合法采出的矿石统一交由地方政府机关、国有单位对外销售，不允许施工单位自行销售。但合法工程施工过程中矿产资源的销售问题，本质上是行政管理问题。即使工程建设单位自行销售或未上缴销售款项至多属于不当得利行为，而不构成非法采矿罪。
五、非法占用农用地罪与非法采矿罪的竞合
在实务中，非法采矿行为经常同时触犯其它罪名，因此对非法采矿案件的辩护难免会涉及到与其它罪名的竞合问题，最常见的就是非法占用农用地罪。非法占用农用地罪与非法采矿罪都属于《刑法》第六节中破坏环境资源保护罪中的罪名，因此环境利益就是他们所保护的共同法益，但是非法采矿还涉及到对矿产资源法益的侵害。
根据最高人民法院2000年6月19日《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，造成农用地“大量毁坏”，是指行为人非法占用农用地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的农用地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。也就是说非法占用农用地行为构成中包含了非法采矿行为，即使占用农用地进行采矿行为违法，同一行为同时触犯非法占用农用地罪、非法采矿罪，其二者也应当认定为想象竞合，择一重罪处罚，而非按照《刑法》第三百四十二条和第三百四十三条第一款之规定，以涉嫌非法占用农用地罪和非法采矿罪数罪并罚。
笔者在中国裁判文书网上以“非法占用农用地罪和非法采矿罪”、“想象竞合”为关键词进行检索，共检索到7篇裁判文书。其中6篇裁判文书（（2019）豫0305刑初421号、（2019）粤1224刑初83号、（2018）豫1726刑初474号、（2016）川1822刑初31号、（2015）香刑初字第114号、（2015）梅刑初字第42号）均明确指出在被告人同时触犯非法占用农用地罪和非法采矿罪时，属于想象竞合，应择一重罪处罚。