上市公司国有股东在披露避免同业竞争承诺相关事项的法律剖析

前言
根据相关法律法规和监管规则，在涉及IPO、上市公司重大资产重组等交易中，触发信息披露义务的，信息披露义务人需要按照监管要求出具避免同业竞争的承诺。而在信息披露义务人与上市公司存在一定同业竞争业务时，信息披露义务人如何在遵守同业竞争承诺时能够尽量降低承诺内容在未来对自身业务发展的限制？
本文将从同业竞争的定义及判断标准、承诺函的表述要点以及在上市公司中国有股东如何处理同业竞争问题的方式等方面进行深入探讨。
01、同业竞争的定义及判断标准
（一）定义
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。这不仅涉及经营范围的相似性，还涵盖业务的性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等多个层面。
（二）判断标准
法律法规：《〈首次公开发行股票注册管理办法〉第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和〈公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书〉第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》第一条“关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条‘构成重大不利影响的同业竞争’的理解与适用”说明如下：“《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条规定，发行人‘与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争’。
现提出如下适用意见：（一）判断原则。同业竞争的‘同业’是指竞争方从事与发行人主营业务相同或者相似的业务。核查认定该相同或者相似的业务是否与发行人构成‘竞争’时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。
竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或者相似业务的企业，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现构成重大不利影响的同业竞争的措施。”
结合前述规定，我们认为，判断同业竞争应从以下方面进行考虑：
1.业务范围比对
从经营范围角度审查上市公司与持有5%股份的股东的营业执照登记经营范围是初步判断的依据之一。然而，仅经营范围的比对不能完全确定同业竞争关系，实际业务运营才是核心考量因素。如某上市公司从事高端电子产品研发、生产与销售，其股东企业虽有电子产品相关经营范围，但实际主要从事电子产品的废旧回收业务，两者在产业链上下游关系中处于不同环节，产品、客户群体和市场定位有明显区别，这种情况下可能不构成严格意义上的同业竞争。
2.产品或服务的相似性
产品或服务的功能、用途、特性等方面的相似程度对判断同业竞争至关重要。若上市公司与股东企业提供的产品或服务在功能上基本相同，面向相同或相似的客户群体满足相同或相似的需求，那么存在同业竞争的可能性较大。
3.客户群体与市场区域
客户群体的重合度是判断同业竞争的重要方面。若上市公司和股东企业的主要客户群体相同或大部分重叠，意味着双方在市场上争夺相同的客户资源，容易构成同业竞争。例如，两家企业都主要向汽车制造企业供应零部件，客户群体基本一致，那么在零部件供应业务上可能存在同业竞争。同时，市场区域的覆盖范围也需考虑。若两家企业在同一地理区域或主要市场区域内开展相同或相似业务，竞争关系更为直接。若相关企业与涉及上市公司在贵州省内或贵阳市内所从事业务或提供产品或服务的市场区域重叠，将面临直接竞争，存在同业竞争嫌疑；若市场区域不重叠，且产品定位和客户群体在不同区域有明显差异，可能不构成同业竞争。
02、承诺函的表述要点
（一）必要内容
根据相关法律规定，承诺函应包含的必要内容包括以下方面：
1.现有同业竞争情况的说明与解决方案
根据《上市公司收购管理办法》第五十条第3款规定：“收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明”，据此，承诺函应清晰、准确地说明目前公司及附属企业与上市公司及其附属企业之间存在的同业竞争业务情况。
此外，根据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第六条规定：“【要件】承诺人的承诺事项应当包括以下内容：（一）承诺的具体事项；（二）履约方式、履约时限、履约能力分析、履约风险及防范对策；（三）履约担保安排，包括担保方、担保方资质、担保方式、担保协议（函）主要条款、担保责任等（如有）；（四）履行承诺声明和违反承诺的责任；（五）中国证监会要求的其他内容。承诺事项应当有明确的履约时限，不得使用‘尽快’‘时机成熟时’等模糊性词语。承诺履行涉及行业限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。”因此，承诺函中必须明确解决现有同业竞争问题的具体措施和时间表。
2.避免新增同业竞争的承诺与措施及对控股企业的约束与责任承担机制
根据《上市公司收购管理办法（2020修正）》第十七条规定：“投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容：（三）投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；”据此，承诺函还应明确避免发生与上市公司主营业务有竞争或可能构成竞争的业务或活动。
此外，还应包含对直接和间接控股企业的管理措施，确保这些企业履行避免同业竞争的相同义务。
（二）减少业务限制的表述
1.针对主营业务、业务模式区分策略的表述
- 产品与服务差异表述
在承诺函中，企业应详细阐述自身业务与上市公司业务在产品或服务方面的差异，包括产品的功能特性、技术指标、应用领域、品牌定位等方面的不同之处，或者服务内容、服务模式、服务对象的差异，以表明不存在同业竞争。
- 客户对象与市场范围区分表述
明确客户群体的细分情况，说明与上市公司客户群体的不同，如行业类型、规模层次、地域特点等方面的差异。同时，详细说明业务开展的地理区域范围以及在区域内的市场定位，与上市公司进行对比，强调不存在竞争关系。
- 针对业务协同策略的表述
阐述与上市公司在产业链上下游的协同关系及合作计划，说明双方如何通过合作实现资源共享、优势互补。同时，要提及在产业链协同过程中的风险防范措施和利益分配机制，以保障协同关系的稳定和可持续性。
03、处理同业竞争问题的方式
（一）无法按期履行承诺的处理
根据《国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会关于印发<关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见>的通知》第四条规定：“ 国有股东与所控股上市公司在依法合规、充分协商的基础上，可针对解决同业竞争、规范关联交易的解决措施和期限，向市场作出公开承诺。国有股东与所控股上市公司要切实履行承诺，并定期对市场公布承诺事项的进展情况。
对于因政策调整、市场变化等客观原因确实不能履行或需要作出调整的，应当提前向市场公开做好解释说明，充分披露承诺需调整或未履行的原因，并提出相应处置措施。”因此，国有股东如果无法在承诺期限完成同业竞争业务处理，可以通过延期来暂缓解决。
（二）未来同业竞争问题的处置与应对
1.变更承诺
根据《国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会关于印发<关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见>的通知》（以下简称 指导意见）第四条规定，当上市公司范围内无法避免地出现与上市公司产生同业竞争业务之时，应按监管要求及时变更承诺。
2.代为培育
根据《指导意见》第五条规定：“国有股东在推动解决同业竞争、规范关联交易等事项中，要依法与上市公司平等协商。有条件的国有股东在与所控股上市公司充分协商的基础上，可利用自身品牌、资源、财务等优势，按照市场原则，代为培育符合上市公司业务发展需要、但暂不适合上市公司实施的业务或资产。上市公司与国有股东约定业务培育事宜，应经上市公司股东大会授权。国有股东在转让培育成熟的业务时，上市公司在同等条件下有优先购买的权利。
上市公司对上述事项作出授权决定或者放弃优先购买权的，应经股东大会无关联关系的股东审议通过。”面对潜在新增的同业竞争状况，上市公司能够采取代为培育的策略，待相关资产培育完备后，再将其转让至上市公司名下。
（三）根本解决措施
若信息披露义务人在经营中确实出现同业竞争，应将竞争业务纳入上市公司或将竞争业务进行剥离，如通过定增、资产置换、现金收购等多种方式将同业资产置入到上市公司，以从根本上解决同业竞争问题。
（四）应对证监会问询的处理
1.作出补充承诺
当上市公司收到证监会问询时，若关联关系较弱且经营范围难以立即解决，企业可作出补充承诺，详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期进行明确表述。
以辽宁港口股份有限公司为例，其出具的《关于实际控制人、控股股东及间接控股股东为进一步避免同业竞争补充承诺的公告》，进一步明确了相关事项的处理方式和时间节点。例如本着有利于公司发展，维护公司全体股东利益尤其是中小股东利益的原则，通过资产重组、业务调整、优化托管管理模式等方式，尽最大努力在 2025 年底前妥善解决与公司之间的实质性同业竞争问题。
2.提供详细的解释和说明
企业应准备充分的资料和数据，对证监会的问询进行详细、清晰的回应，包括说明业务区分的具体依据、合理性和有效性，阐述为避免同业竞争所采取的措施及其实施效果，分析市场情况、行业特点等对公司业务的影响等。
总之，在涉及上市公司交易过程中准确理解和处理避免同业竞争承诺相关事项对企业至关重要。企业需依据相关法律法规，综合考虑多方面因素，制定合理的承诺函并妥善处理同业竞争问题，以保障企业并购活动的顺利进行和企业的健康发展。同时，相关处理方式应根据实际情况灵活运用，以适应不断变化的市场环境和监管要求。
参考文章：
1.《【IPO案例】避免同业竞争的措施及其有效性分析》
https://mp.weixin.qq.com/s/ZGqwqsoaay4CpR7w5m8Sdg
2.《《资本市场规划》|| 避免同业竞争的规划（第五章）》
https://mp.weixin.qq.com/s/xYcBaoUNswkKhDAdcEgU7w
3.《国浩视点 | 国有上市公司同业竞争问题的由来、监管与处理》
https://mp.weixin.qq.com/s/mA6UwxRP3hsd9kiHxb4jVQ
4.《国资收购潮下，集团内部同业竞争难题何解？》
https://mp.weixin.qq.com/s/etQlDpd_u7cbZapLQpalCA