《银行视角下金钱质押研究报告》完结篇

编者按：上期推出了《银行视角下金钱质押研究报告》上篇（点击直接进入文章），现将报告的完结篇分享给大家。
第四部分 保证金质权的救济
（一）救济准备－宣布借款提前到期，要求实现质权
根据上述分析可知，行使质权条件是否具备对法院在判断银行权益紧迫性方面具有很大影响，因此，若发生保证金账户被法院查封、扣划等情况时，银行首先应立即根据合同条款向债务人、出质人发出通知，宣布借款合同立即到期，要求立即实现保证金质权。
（二）救济关键－明确异议性质
1.执行行为异议与案外人执行异议之争
银行以享有优先受偿权为由对针对保证采取的执行行为提出的异议，法院应按何种程序处理？是属于民诉法第二百二十五条规定的执行行为异议还是第二百二十七条的案外人执行异议，司法实践中存在争议。

以贵州省范围内7个案件为例：

从表中可以看出，7个案例中有的以执行异议进行处理从而适用民诉法第二百二十五条；有的则以案外人执行异议处理适用民诉法第二百二十七条。甚至同在南明区法院的案件也出现了不一致。
2.银行以享有优先受偿权为由对执行行为提出的异议，属于执行异议与案外人执行异议的竞合

一般情况下，对于当事人的执行行为异议与案外人执行异议，因异议主体、事由不同可以较好区分。但因案外人也可能是利害关系人，尤其在案外人既对执行标的主张主体权利、又对就执行标的采取执行行为提出行为异议的情况下，两者就发生了竞合。
在银行以对保证金享有优先受偿权为由、就法院针对保证金采取的执行措施提出异议的案件中，就属于上述所说的执行行为异议与案外人执行异议的竞合。在此情况下法院该如何处理？因法律规定不同、处理依据不同，将直接影响审查的标准、处理结果、甚至救济途径（救济途径的不同对实体权利的影响非常重要，我们在下面将论述），因此，有必要对此作进一步深入探究。
3.对执行异议与案外人执行异议的竞合，应当按照案外人执行异议程序进行处理
根据2015年5月5日最高人民法院公布并实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）（以下简称执行异议和复议规定）第八条第一款“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”及第二款“案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民诉法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查”之规定，可以明确在执行行为异议和案外人执行异议存在竞合情况下，应按照案外人执行异议进行审理。
在湖北省高级人民法院(2016)鄂执复44号、45号裁定书中（裁判日期：2016.04.15）及陕西省高级人民法院(2015)陕执复字第00050号（裁判日期：2015.12.01）两个案件中，两家高级人民法院即认为：
银行基于对扣划资金主张质权而提出异议，以排除对资金的强制执行，属于案外人执行异议。应当适用民诉法第二百二十七条的规定审查处理，以保护案外人和当事人通过诉讼途径寻求实体救济的合法权利。原审法院适用民诉法第二百二十五条的规定审查处理，属于适用法律错误。
最后均裁定：发回重新审查并作出裁定。
据此，我们认为，银行以享有优先受偿权为由对执行行为提出的异议，法院应根据民诉法第二百二十七条的规定按照案外人执行异议进行处理。
（三）救济实施－提起案外人执行异议
1.提起案外人执行异议应注意事项
提交申请书及证据。既然要提起案外人执行异议，除异议申请书外，必然需要围绕质押合意、保证金特定化、移交占有等提交能够证明银行对保证金享有质权的证据。
申请进行听证。执行异议和复议规定第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”该规定虽然未明确赋予异议人申请听证权利，但却明确了法院在执行异议案件中应当对案情复杂、争议较大案件进行听证。而听证对事实查明、意见阐述必然优于书面审查，因此，我们建议在此阶段可申请人民法院进行听证。
视情况提供担保解除查封。根据民诉法执行程序司法解释第十六条的规定，在执行异议审查期间法院不得对保证金进行处分，但又根据该条关于“案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行”的规定，申请执行人可以采用提供担保的方式要求法院继续执行，且此时是“应当执行”。在面对这种情况或其他银行对解除查封有紧迫要求的情形时，我们建议银行依据该规定提供有效担保请求解除查封冻结。但对于银行的该请求，法院是“可以准予”而非“应当准予”。
2.案外人执行异议的审查标准
关于案外人提出执行异议后法院的审查内容，执行异议和复议规定第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”。
对于第（一）项审查内容即案外人是否系权利人的审查标准，执行异议和复议规定第二十五条第3款之规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：...... （三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断”，可以看出，该审查标准是一种外观主义审查。（当然，实践中对于审查标准尺度把握也存在不同，在一些案件中我们也看到法院对是否享有保证金优先受偿权的审查几乎与审判审查相同。）
何为外观主义审查标准，也就是说，在执行程序中对于“案外人执行异议”审查，应当坚持“形式化”原则，执行机构只是根据权属登记、占有等证据来认定全书，并作出应否予以执行的判断。而关于实体权属的最终判断，则需通过随后执行异议之诉的实质审查予以解决。
（ 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1244页）
例如在安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302执异16号、23号执行裁定书中，安徽省宿州市埇桥区人民法院即认为：异议人所提异议涉及保证金质权，对此实体权利的争议，应通过相应的诉讼确认保证金质权是否成立及有无优先权。异议人对相关权利未经确认即提起冻结（扣划）错误的异议，证据不足。
所以，报告前述“保证金质权能否排除扣划行为”下提到的贵州省两个案件（(2015)南执异字第11号、(2014)红执异字第39号），法院即是采用了这种标准进行审查并驳回了银行异议，这并不代表否认保证金质权可以排除扣划行为。而这也解释了为什么大多银行在执行阶段提出的异议失败率高，多通过案外人执行异议之诉得以挽救的原因。
3.银行提起案外人执行异议更有利于银行权益救济
执行程序阶段对异议的审查采用这种形式物权、权利表象而非实质物权、真实权利的审查标准，是为了避免出现“以执代审”的现象。这也就是为什么要深究银行在保证金被采取执行措施时提出的异议到底是执行行为异议还是案外人执行异议的原因。因为两者的救济程序不同。
执行行为异议的救济程序是复议，而案外人执行异议的救济程序是案外人执行异议之诉，一个仍然在执行程序，而另一个则为诉讼程序；一个采用的是外观主义审查标准，而另一个则是实质物权、真实权利审查标准。显然案外人执行异议之诉的实质物权、真实权利审查标准更有利于银行权利救济。且案外人执行异议之诉可按照诉讼法进行一审、二审、再审，这一点对银行来说也更为有利。
因此，在银行提起的异议中，应当着重阐明自己提出的异议性质及适用法律。否则一旦被认定为执行行为异议，将会对银行的保证金质权救济造成重创。
（四）救济实施－提起案外人执行异议之诉
若银行提起的案外人执行异议成立的，则法院裁定中止执行，如果申请执行人在15日内未提起许可执行诉讼的，则法院应当解除执行措施；若银行异议被驳回的，根据民诉法第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，银行有两条救济程序，第一为申请再审，第二为提起执行异议之诉。就银行对保证金提出的异议来看，一般情况下并非对认为执行依据错误，因此银行应当选择的是执行异议之诉。（对特殊情况下银行可选择的申请再审救济不在本报告探讨范围）
1.银行提起案外人执行异议之诉要点
根据《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民诉法>的司法解释》（以下简称民诉法司法解释）第三百零五条的规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”我们建议银行应当注意在诉状中明确并非是不服作为执行根据的原判决、裁定，而是对执行标的物享有独立的、足以排除强制执行的民事权益。
另外，规定虽只要求有排除对执行标的执行的诉讼请求，但我们仍建议将确认银行享有质权这一诉讼请求一并提出。
2.案外人执行异议之诉的审查范围
（1）案外人执行异议之诉审查范围之争
我们在上一点中建议银行提起案外人执行异议之诉时，应当同时列明确认质权、要求排除执行这两项诉讼请求。但目前存在有的法院只判决争议标的的属性，但不解决能否阻止执行的问题。例如我们前面提到的在指导性案例中安徽省高级人民法院仅处理了保证金质权认定，但对银行要求停止执行的问题却未回应。
另外，在安徽省高级人民法院(2013)皖民二终字第00460号（裁判日期2014.03.17）一案中，安徽省高级人民法院肯定了银行的保证金质权，但对银行提出的要求停止执行的问题，其认为：关于交行安徽分行请求判令合肥市中级人民法院停止执行案涉账户内保证金的问题，因该保证金账户中的资金已被人民法院扣划，交行安徽分行要求停止执行事实上已不可能，且该项请求属于执行中应当解决的问题，故对交行安徽分行该项请求不予支持。
在该案中，安徽省高级人民法院就未明确表达保证金质权能否能阻止执行属于执行问题。那案外人执行异议之诉的审查范围到底包括什么？
（2）案外人执行异议之诉审查范围应包括两项
根据民诉法司法解释第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉的条件之一就是要有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。因此案外人执行异议之诉的审理就应包括两项，第一项是案外人是否享有实体权益，第二项是该权益能否排除执行。第一项审查内容是第二项审查内容的前提，而第二项审查内容是案外人执行异议之诉的核心，因此，两项内容缺一不可。
3.案外人执行异议之诉审理期间，不得对执行标的进行处分
民诉法执行程序司法解释第二十条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行”，但实践效果并不好。为此，民诉法司法解释第三百一十五条将该规则进行了修改，根据该条规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。
（五）救济误区－单独提起保证金质权确认之诉
我们看到，有的银行在保证金被冻结或扣划后，在提出执行异议之后又另行单独以债务人、质押人为被告提起诉讼，诉讼请求之一就是请求确认质权，试图以一份生效的确认质权判决书排除法院执行行为。这样的方式是否可取？
在2015年5月5日执行异议和复议规定实施前，这样的方式确实是可行的。但因为该规定第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”据此，在保证金被查封、扣划后另行提起质权确认诉讼后取得的生效判决已经不能排除法院的执行行为。
例如在山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01执异140号（裁判日期：2016.05.10）中，山东省济南市中级人民法院即认为：执行异议和复议规定第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因本院裁定扣划时间为2014年9月18日，而福建省宁德市中级人民法院作出（2014）宁民初字第779号民事判决书的时间为2015年6月16日，在本院作出扣划裁定之后。因此，异议人世德公司以该生效法律文书排除执行，本院不予支持。
（六）前期救济失败的补救
对于前期已经采取过相关救济措施，包括提异议失败、保证金质权确认后排除执行行为失败的，还有什么方法能够进行补救？在目前法律规定下，唯有申请参与分配一途。
在广东省高级人民法院(2014)粤高法执复字第158号（裁判时间：2015.03.05）案件中，银行提出的异议法院按照执行行为异议处理驳回后，银行申请复议仍被驳回。但广东省高级人民法院同时给该银行指明了一条路，即：珠海农商银行向执行法院主张对涉案账户内存款享有优先受偿权，属于对执行标的主张参与分配，可依法向执行法院申请。因此，珠海农商银行请求本院确认其对涉案账户内存款享有优先受偿权，可以通过参与分配程序处理，这属于另外一个法律关系，不属于执行复议审查范围，本复议程序不予审查，其可另循法律途径解决。
1.申请参与分配
民诉法司法解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”
另民诉法司法解释第五百零九条还规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”
若法院未认定银行的保证金质权或执行分配方案损害了银行利益的，则银行可提出执行分配方案异议。
2.执行分配分案异议
根据民诉法司法解释第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”的规定，银行可以就执行分配方案提出异议。
若异议未被执行法院支持的，则可进一步提起执行分配方案异议之诉。
3.执行分配方案异议之诉
民诉法司法解释第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”
第五部分 结 语
保证金质权是银行重要的业务类型之一，相关风险在近几年经济形势下行、债务纠纷井喷的情况下才集中凸显。而我们经研究发现，保证金质权的维权难度及复杂程度远超过我们想象，如报告所呈现的一样，其不仅在实体上存在认定争议、在救济程序上也是争议不断。因此，这条保证金质权的救济之路注定是困难、艰辛的。
本报告是贵州惟胜道律师事务所继《实现担保物权特别程序大数据报告》之后，针对金融领域的又一研究成果，拥有全部知识产权。未经贵州惟胜道律师事务所授权，不得用作他途。
发布本报告旨在将这一成果与各位分享，共同探寻这条维权之路，但因认识有限，难免会有不足之处，还请各位金融领域的专家、法官提出宝贵的批评意见，这也是发布本报告的目的之一。