银行系统萝卜章案争议解决要点

近年来，银行业务频频遭遇"萝卜章"事件，给银行造成了巨大的损失。就在2018年初岁末短短一个多月时间，银监会先后针对若干银行违规担保、违规票据案开出罚单。从新闻报道和银监会对外公示情况来看，相关案件均涉及银行系统内部人员与外部不法分子内外勾结、私刻公章、伪造证照合同、违法违规办理相关银行业务的问题。
萝卜章即私刻的公章，萝卜章案泛指行为人伪造法人公章、虚构法人意思，假借法人名义从事民事活动而订立合同或从事其他交易引发的刑、民案件。萝卜章案严重扰乱金融机构经营秩序和金融安全，值得重点关注。海问争议解决团队就萝卜章案中涉及的刑民交叉、表见制度、过错判断、责任分担等相关问题进行专题研究，推出系列文章：
第二篇 萝卜章合同的效力问题
萝卜章合同中加盖的公章、印鉴等均系相关人员（不包括法定代表人和单位负责人，以下简称行为人）伪造，合同是否有效、是否构成表见代理是萝卜章案的焦点问题。由于涉嫌行为人伪造印章、诈骗等犯罪行为，实践中法院多认为萝卜章合同构成以合法形式掩盖非法目的的无效合同[1] 。
我们认为：萝卜章合同不属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。决定萝卜章合同效力的主要方面是行为人是否构成表见代表或者表见代理。不构成表见代表或表见代理，则萝卜章合同属于待定合同的无权代理合同。此外，对于萝卜章合同是否属于表见代理的认定应当合理平衡法人单位（公章被伪造的一方，以下简称法人单位）与第三人（与行为人订立萝卜章合同一方）的利益冲突，应当通过提高第三人善意认定标准严格把握表见代理之构成，不应轻易以保护交易安全为由认定为表见代理。具体分析如下：
一、关于以合法形式掩盖非法目的合同
无论从法理分析还是实践经验来看，萝卜章合同均不属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。
（一）从法理分析角度区分刑法关系与民法关系
萝卜章案是典型的法律事实牵连型刑民交叉案件，采取刑民并行的处理思路。相互牵连的刑民案件由于存在法律规则、证据标准等本质区别，原则上不存在案件结果上相互决定或替代的关系。
涉嫌伪造公章、合同诈骗的萝卜章，其权利义务内容与正常签署的同类民事合同并无本质区别，合同标的性质不因合同当事人涉嫌犯罪而发生改变。并且，刑法规范也不能当然认定为无效合同意义上的法律禁止性规定，故诈骗或其他犯罪不足以导致合同无效[2]。
区分犯罪目的[3]与合同目的
非法目的所以导致合同无效，原因在于该等非法目的与合同实体内容具有直接关联性，即受非法目所决定的合同权利义务或合同内容违法。因此，《合同法》52条第3项中的"非法目的"应当是指具有决定合同权利义务效果的非法合同目的。犯罪目的的仅为行为人一方的内心意思，虽然具有欺骗性，但其影响范围仅为合同相对方的意思自由，不足以导致合同内容违法而无效。
区分共同行为与单方行为
从"掩盖"一词语义可知，《合同法》52条第3项旨在对合同双方共同借助合法形式实施的违法行为给予否定评价。而在萝卜章合同中，善意第三人与行为人并非共同行动人，直接将相关合同认定为"以合法形式掩盖非法目的"的无效合同损害善意第三人的合同权利。
（二）从实践经验角度
通过分析比对司法判例可以发现，同样存在伪造公章、诈骗等情形时，如果行为人是法人单位的法定代表人或单位负责人，法院通常以行为人有代表权为由认定萝卜章合同有效，行为人是否涉嫌犯罪行为对合同效力没有根本影响；而在法院以合法形式掩盖非法目的为由否定萝卜章合同效力的案件中，行为人要么不具备法人单位代表权要么与法人单位不存在任何职务关系。
上述裁判观点的差异恰好说明，决定萝卜章合同效力的主要是行为人身份或代表权限以及相对人是否存在主观过错等民事法律关系要素，这些要素决定了萝卜章合同是属于表见代表、表见代理还是无权代理，而行为人是否构成特定犯罪行为对萝卜章合同效力没有实质影响。此外，通过比较《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释(1998)7号）第三条和第三条[4]也可以发现行为人身份对于法人单位责任性质和范围产生实质影响。
二、关于表见代理的法律规定与司法判断
（一）表见代理之规范构成
所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。我国法上表见代理的构成要件是：（1）客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；（2）第三人为善意且无过失；（3）无权代理人与第三人所为的法律行为，具备法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。[5]
就表见代理之具体认定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条[6]要求，第一、客观上存在一系列事实足以证明形成了使第三人合理信赖的权利外观表象，即权利外观；第二、主观上存在一系列行为足以证明第三人已尽到审慎注意义务从而达到了"善意且无过失"的要求，即善意信赖。
总之，我国法上表见代理的构成要件是权利外观加善意信赖。萝卜章合同是行为人伪造法人[7]公章、虚构法人意思，假借法人名义订立的合同，对萝卜章合同是否构成表见代理的判断应着重分析两个方面：第一，合同是否存在无效事由；第二，第三人是否善意无过失。
（二）第三人善意的认定标准
基本原则
代理行为对被代理人发生效力的原因在于代理权之授予。在"代理人"没有代理权时，作为合同相对方的第三人是否构成善意信赖是合同是否构成表见代理的关键问题。
关于第三人的善意标准，立法规定较为原则，实践裁判标准不一，但总的原则是在民法意思自治与信赖保护之间寻求平衡，因为表见代理作为一种法律行为归属制度在保护第三人信赖的同时必然会损害被代理人利益，从而产生不同法律价值冲突，第三人的善意判断作为法律适用的弹性条款实际上发挥着价值平衡机制的作用。
萝卜章案中第三人善意的判断要点
我们认为，就萝卜章案而言，可着重从以下方面考察第三人是否构成善意信赖：
1.第三人是否尽到与其身份相适应的注意义务
第三人应当根据不同的交易场合、不同的权利外观表象承担与其处在相同情形的一般、正常理智的人应有的注意义务。作为第三人的金融机构所承担的注意义务应高于普通商事交易主体。
金融行为不同于普通的商事交易，关系到金融安全和国家金融秩序，监管层面对于金融机构不同类型交易行为均有严格的规范要求。金融机构在交易前理应了解交易对手的资质与权限并对权限范围进行严格审查；对于首次合作者应取得加盖印鉴的授权文件并核实授权文件真伪；应了解交易对手的组织架构及授权流程等；特别注意完成交易的场合和地点是否在交易对手的工作时间与工作地点等。
对于与金融机构进行交易的非金融机构主体，可根据其身份和交易背景相应降低注意义务标准。例如在某银行北京分行某支行行长涉嫌伪造金融理财产品案中，购买理财产品都是普通自然人投资者。在存在权利外观表象的前提下（相关理财产品上有"银行"公章），第三人仅需尽到一般注意义务即可，例如是否在银行的交易场所、交易人员是否是银行工作人员等，而无需承担对理财产品的授权文件承担审核义务。
2.第三人是否履行了与具体交易情势相符合的调查义务
如果特定交易场景已经出现了足以引起第三人注意的行为人代理权可能存在问题的情况，则第三人应当承担调查义务进行适当必要的调查。如果不能通过调查核实相关信息，或者调查后仍存在疑问，第三人理应采取更加积极的措施如要求行为认进一步提供授权证明或直接向法人单位核实。如果第三人怠于尽到上述注意义务，则不应当认为其善意。
应当引起警觉的情势可能包括：行为人身份、行业交易规范、交易惯例、交易地点、交易金额等，应当引起关注的情形例如：支行人员办理分行业务；不按业务流程操作；加盖印鉴明显与预留印鉴不符；大额交易未出示相关授权文件；相关交易明显超越行为人权限范围；不在单位办公场所进行交易工作地点从事交易等。
关于债权人接受公司担保时是否审查公司章程和决议[8]，我们认为，《公司法》十六条明确规定公司对外担保的决定权由公司机关（股东会或董事会）行使，这一规定是对公司实施特殊交易行为的强制性程序要求，对于行为人不提交公司决议而以公司名义实施的担保行为，接受此等担保的第三人负有调查义务。
但第三人不负有调查公章真伪之义务。在权利外观信赖场合，对第三人善意之要求应当与相关权利外观的公示程度相当。在不动产善意取得，因为不动产登记公示公信制度已建立，对第三人善意之要求必须是基于对登记不动产登记的信赖，而法人单位公章的工商备案不具备公信力，属于单位内部管理事项，不能要求第三人必须承担核实公章真伪之义务，否则不符合交易效率原则。
3.第三人善意判断应兼顾被代理人可归责性
所谓被代理人之可归责性不同于过错责任原则，是基于风险控制和转嫁的能力之比较的风险负担规则，具体而言在相关情形下应考察代理权外观产生是否与被代理人存在关联 ( 诱因归责)或是否属于被代理人应承担的风险范围 ( 风险归责)[9]，在被代理人风险范围内的应当认为被代理人具有可归责性。
被代理人可归责性没有写入法条，但这一原则在司法实践中始终发挥着平衡被代理人与第三人利益冲突的作用。从实践判例来看，第三人善意之构成一定程度上与被代理人可归责性成正相关关系。[10]如果被代理人对代理权表象的形成具有故意，则认定第三人善意的可能性较高，反之，如果被代理人的可归责性较弱，就可以通过排除第三人善意的手段否定表见代理的适用。某种程度上，表见代理之判断最终取决于被代理人可归责性与第三人的信赖合理性之间的比较权衡。[11]
我们认为，萝卜章案中，无论行为人与法人单位是否存在职务关系[12]，法人单位在表见代理意义上的归责性都比较低，相应的，第三人善意的标准较高，法院通常不轻易以保护交易安全为由认定此类合同构成表见代理。
三、构成无权代理的萝卜章合同
绝大多数萝卜章合同应当属于无权代理合同。根据法律规定，无权代理行为的无效并非确定的无效，而是未决的无效，即效力待定。当然，由于法律规定的被代理人追认通常在萝卜章案件中不会发生，因为被代理人追认合同只能是在对己方有利的前提下，对被代理人而言，不被追认的无权代理合同的法律后果与无效合同无异。
此外需要说明的是，虽然法律规定无权代理行为未被追认的，由行为人承担责任。[13]但萝卜章中，无论是行为人还是第三人，都不存在将行为人作为合同当事人的意思，萝卜章合同客观上的合同主体是法人单位。因此，无权代理关系中的行为人责任并非合同责任，而是法定责任。但是由于无权代理人责任是一种法定的担保责任或信赖责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益，赔偿范围高于缔约过失责任。[14]
总之，就萝卜章合同的效力问题，如果第三人善意无过失，确有足够理由相信伪造公章一方具有代理权时，即便公章虚假，也可成立表见代理，但由于该萝卜章合同存在欺诈情形，故属于民事上可撤销合同，第三人可以请求撤销该合同。[15]不构成表见代理的萝卜章合同属于待定合同的无权代理合同。
四、法院裁判观点摘录
案例1：
在某银行广州分行与某机场股份有限公司借款合同纠纷二审案【（2008）民二终字第124号 】中，最高人民法院认为：根据本案查明的事实，本案所涉贷款系崔某等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以机场公司的名义与广州分行签订借款合同诈骗而来，所骗款项全部由张某控制的公司非法占有，张某、崔某、李某正在接受国家司法机关的刑事追究。崔某等人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定的合同无效情形，原审判决根据上述规定认定本案所涉基本授信合同及相关贷款合同系以合法的形式掩盖非法目的，上述合同无效并无不妥，本院予以维持。
案例2：
某建筑工程有限公司黑龙江省分公司、宿某等民间借贷纠纷申请再审案【最高人民法院（2016）最高法民申319号】中，最高法院认为：申请人黑龙江分公司主张的于某、章某涉嫌伪造公司印章罪，尚在公安机关刑事侦查过程中，并未认定构成刑事犯罪，且再审申请人并没有充分的证据能够证明本案原判决认定基本事实的主要证据即借据系伪造的。于某、章某作为黑龙江分公司的前后两任负责人，向宿某出具借据，属于代表该公司的行为，宿某有理由相信其借款的对象是黑龙江分公司，结合宿某向该公司支付款项的事实，本院认为，原判决认定宿某与黑龙江溪石分公司之间存在真实的借款关系，证据充分。至于借据上的印章是否由于晓平、章学池私刻，以及于晓平、章学池是否构成伪造公司印章罪，不影响原判决关于黑龙江分公司系案涉民间借贷主体的认定。
案例3：
在某银行无锡分行、某银行长春分行合同纠纷案【（2016）最高法民终800号】中，最高法院认为：认定张某构成表见代理的要件不具备，首先，张某的行为并未形成具有代理权的表象。张某系长春分行汽车厂支行行长助理，并非长春分行员工，对此无锡分行属于明知。尽管实践中可能存在由支行人员进行业务营销并代分行办理相关手续的情形，但并无证据证明已经形成行业内惯例。且无锡分行与长春分行之前也没有进行过此类业务往来，对长春分行办理此类相关业务的实际操作情况并无惯例可循。本案与张某身份相关的职务行为应是办理其所在支行的相关业务，而能够进入长春分行营业场所，相关工作人员称呼其为"张行"等事实，并不能产生其具备有权代办分行相关业务的职务表象。无锡分行认为张某的行为属于职务行为没有事实依据。对于无锡分行主张的长春分行在《同业存款协议》签订前即转款、对约定的高额利息没有报批、张某某没有进行面签等行为，与长春分行对资金损失的发生是否有过错存在关联，不因此影响对签约时张某的行为在客观上是否形成有权代长春分行办理相关业务的代理权表象的认定。其次，无锡分行没有尽审慎注意义务。无论在本案业务发生时，商业银行是否按规定应实现同业业务专营部门制，代表长春分行办理案涉《同业存款协议》的签订业务经办人并不是张某，是由长春分行职员张某某负责。而《委托定向投资协议》的签订则没有长春分行工作人员出面经办，无锡分行也未亲见张某加盖光大长春分行的公章及负责人名章，尤其是当发现加盖在《委托定向投资协议》及《投资指令》上的印章与长春分行银行预留印鉴不符的情况下，仍未引起无锡分行高度注意，无锡分行不仅没有与光大长春分行负责人员或相关业务部门工作人员核查，仍与张某联系，并且对刘某某带给其的《情况说明》也未进一步向光大长春分行进行核实。上述事实足以认定无锡分行主观上构成重大过失。据此，张某的行为不符合表见代理的构成要件。
注 释
[1]：《合同法》52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。《民法总则》将合同无效事由规定为：行为人无民事行为能力；通谋虚伪意思表示；合同违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定（但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）、违背公序良俗三大类。 "以合法形式掩盖非法目的"的合同因其本质上仍是违反法律、行政法规强制性规定的合同，不再作为单独的合同无效情形。
[2]：参见叶名怡《合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第2期。
[3]：合同一方的犯罪目的是合同一方持有的，非属"合同目的"的"单方目的"。而合同目的是指当事人双方订立合同所希望达到的最终目标，是当事人双方权利义务的出发点和归宿，具有共同性和双方性。二者存在本质不同。
[4]：法释(1998)7号第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
[5]：《合同法》第49条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以法人单位名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"由此可见成立表见《民法总则》第172条延续了合同法第49条的规定。
[6]：根据最高人民法院印发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第13条的规定"合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求第三人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第三人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权"。现有判例也多从上述法律规则出发解释表见代理构成要件。参见最高院审理的中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案，最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书[法公布(2002)第30号]。
[7]：本文所指法人限于公司法人。
[8]：认为《公司法》第十六条是公司内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力。即使担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同也为有效；
认为《公司法》第十六条具有相应的外部效力，根据该条规定合同相对人负有对公司内部决议进行形式审查的义务，即合同相对方应当要求公司提供股东会或董事会决议。即担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同无效；
认为无论根据以上哪种裁判观点，若担保人已向债权人提供公司决议，即使公司决议不真实或者存在瑕疵，不影响担保合同的效力。http://www.360doc.com/content/17/0322/11/34662875_639104250.shtml，最后访问时间2018年1月29日。
[9]：参见王利明: 《民法总则研究》，中国人民大学出版社 2012 年版，第690 页以下; 朱庆育: 《民法总论》。
[10]：参见冉克平: 《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，《法律科学》2016 年第1 期，第76 页以下。
[11]：参见吴国喆、张飞虎：《表见代理制度中第三人信赖合理性的判断及弹性化机制的应用》，载西北师大学报（哲学社会科学版） 2007年5月。
[12]：学说意见认为，特定职务关系的存在应认为法人单位具有组织缺陷，法人单位可通过加强组织管理而防免无权代理行为的风险。参见朱虎《表见代理中的法人单位可归责性》，载于《法学研究》2017年第2期。
[13]：《合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《民法通则》第66条第1款中句规定，"未经追认的行为，由行为人承担民事责任"。《民法总则》第171条第3款规定："行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。"
[14]：参见注梁慧星《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第238页。
[15]：参见沈伟《涉嫌诈骗合同效力的司法认定及其处理路径》，载《法学评论》2017年第4期。该文梳理1998年至今最高人民法院和各省高级人民法院受理此类案件的判决可以发现，审判中部分法院将该类合同认定为当然无效的主要依据是《合同法》第52条第（3）项"以合法形式掩盖非法目的"或者第（5）"违反法律、行政法规的强制性规定"。但也有部分法院做可撤销合同认定。另见叶名怡《合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第2期。