关于新《著作权法》的两点思考 —— 以与《视听表演北京条约》的衔接为视角

我国《著作权法》自2010年施行以来，修改工作历经数年，终于在2020年11月11日发布了新修正的《著作权法》（以下简称“新《著作权法》”），该法即将于2021年6月1日起正式施行。
新《著作权法》对现行《著作权法》做了较多有意义的修改，更加符合我国当下的社会现状。其中关于“表演者”权利的保护，新法在第40条增加了“职务表演”的相关规定，以调整演员与演出单位的关系。已于2020年4月28日在我国生效的《视听表演北京条约》（以下简称“《北京条约》”），也对表演者权利进行了保护。作为一部国际条约，该法虽然不直接规制我国表演者，但为了保证对我国国内表演者的权益保护不劣于国外表演者，切实提高我国对表演者权益的保护水平，我们还是需要做好《北京条约》与新《著作权法》规定的衔接。
虽然新《著作权法》对国内表演者的保护水平与《北京条约》基本持平，但笔者认为仍有部分规定存在商榷的空间，本文将以新《著作权法》与《北京条约》的衔接为视角，谈一谈笔者对即将生效的新《著作权法》的一些思考。
一、表演者范围如何界定？
（一）表演者定义对比及分析
新《著作权法》中并未对“表演者”概念进行界定，在现行有效的法律法规中，施行于2013年的《著作权法实施条例》第5条第6款对“表演者”进行了定义，即指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。
《北京条约》第2条（a）款对“表演者”进行了定义，即指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。
从上述两种定义中可知，国内法保护的表演者是表演“作品”的人，而国际条约保护的表演者是表演“作品及民间文学艺术表达”的人。可见，国际条约对表演者的保护范围更广，表演者即使表演不构成作品的民间文学艺术表达，仍然享有表演者权利。
（二）关于“超国民待遇”问题
“表演者”定义范围的不同，可能会引发“超国民待遇”问题，即同等条件下在我国国内给予国内表演者的权利保护水平低于国外表演者。
试举一例，假如国内某个艺人对民间文学艺术表达进行了表演，其表演视频未经其本人许可被上传到了国内的网站上，该艺人是否可以依据《北京条约》的相关规定主张上传人侵害了其表演者的权利呢？
对此，我们首先需要明确《北京条约》是否可以在国内直接适用。在以往的立法实践中，如涉及适用问题，会进行类似于“国际条约效力高于国内法”的单独规定，如现已失效的《民法通则》第142条第2款规定，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”而新《著作权法》并未作出类似规定。另外，结合《北京条约》第3条第1款，即“缔约各方应将本条约规定的保护给予系其他缔约方国民的表演者”，仅明确指出条约保护的是其他缔约方国民的表演者，所以根据以上分析，《北京条约》是不能直接适用于我国国民的。故上述例子中我国的艺人并不能在国内基于《北京条约》主张自己表演者的权利。
如果我们将上述假想例中的国内艺人设定为国外艺人，如其对民间文学艺术表达的表演视频未经许可被上传到我国国内网站，那么根据《北京条约》，该国外艺人是可以在国内向上传者主张表演者侵权责任的。如果这种案例真实发生的话，就会出现在同等条件下，我国对国外艺人的表演者权利保护水平高于国内艺人，这对国内艺人而言是不公平的。
事实上，在向社会大众收集对现行《著作权法》修改意见的过程中，著作权法草案曾试图解决这个问题，即在《著作权法（修改草案第二稿）》第32条中曾规定：“本法所称的表演者，是指以朗诵、歌唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”而在新《著作权法》中却删除了相关规定，致使该问题仍旧处于未解决的状态。
笔者认为，应当将对“民间文学艺术表达“的表演纳入表演者权利保护的范围，这对于拥有五千年优秀文明历史的我国而言，有利于促进我国传统民间表演艺术的挖掘、推广我国传统的表演艺术，也有利于推动中国优秀传统文化走出去。[1]希望后续与新《著作权法》配套的法律法规能够妥善解决这一问题。
二、视听作品中表演者权利如何归属？
（一）表演者权利归属相关条款对比
关于视听作品中表演者权利的归属，《北京条约》为缔约国提供了极其灵活的模式供选择。大致的内容是，在表演者同意录制表演的前提下，表演者因表演产生的经济权利，各国可以选择归制作者所有、授权制作者行使或转让给制作者行使。[2]
但目前在我国的立法中，不管是现行《著作权法》还是新《著作权法》，都仅指出了在“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”或“视听作品”中，编剧、导演等作者与制片者或制作者之间的著作权权属关系，并没有明确表演者权利在这些作品中的归属。

新旧著作权法条款对比
（二）国内法与国际条约衔接或存在实践风险
那么我国是如何在表演者归属问题上与《北京条约》进行衔接呢？目前认可度较高的一种观点认为，我国国内立法虽然没有明确规定表演者权利的归属，但是在现行《著作权法》下，还是可以用法律解释的方法，推定表演者的权利由制片者享有。
根据现行《著作权法》第15条第1款，作品整体著作权虽由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。[3]事实上，在区分著作权和邻接权的国家，也就是大陆法系国家，除了一些特殊情况，原则上，著作权法保护的重心在作者权上。当著作权法同时为作者和邻接权人规定了名称相同的权利时，著作权法对邻接权人这项权利的保护水平不会超过对作者这项权利的保护水平。[4]我国现行著作权法体系中，对作者的著作权保护水平是高于邻接权人的，从赋予作者的权利数量远远多于邻接权人这一点也可以看出立法者的倾向性。故根据“举重以明轻”的法律解释方法，在电影和以类似摄制电影方法创作的作品中，编剧、导演等作者的著作权权利都被制片者聚合或吸收，那么作为其中的演员，其享有的邻接权当然也会被制片者聚合或吸收。且目前在司法实践中，也出现了印证上述观点的案例，如早期较为知名的《天仙配》案件[5]中，法院认为，电影作品《天仙配》的表演者严凤英就其表演行为除享有获得报酬权外，不再享有其他表演者的经济权利。故该案中被告未经原告（即严凤英表演者权的继受者）许可出版电影《天仙配》VCD的行为并不侵犯严凤英的表演者权。根据法律分析及司法案例，我国现行《著作权法》可以实现与《北京条约》一定程度的衔接。
但在即将生效的新《著作权法》第17条[6]中，可能会在法律解释及适用上出现问题。该条款将视听作品分为两类，一类为电影、电视剧作品，其整体著作权法定由制作者享有，根据上述分析，表演者的财产权利也由制作者享有；但是依据第17条第2款，其他视听作品的著作权由当事人自行约定，假如众多作者进行了著作权归属的约定，表演者的权利是否也可以自行约定呢？试想许多制作成本较大、耗时较长的其他视听作品，都是需要多方主体长期共同付出才能形成最终成果，假如在此类视听作品中，邻接权人的权利也可以自行约定，那么作品在后续发行使用的过程中将需要数量极为庞大的著作权人许可，这将不利于作品的传播推广。
综上，笔者建议，应当在法律层面对视听作品中表演者的权利归属问题作出规定，以便厘清视听作品在传播推广过程中的权属关系。我国曾在著作权法的相关草案中提及表演者权归属的相关问题，如《著作权法（修改草案第二稿）》第36条第2款规定：“视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。”但类似明确表演者权利归属的条款未出现在即将生效的新《著作权法》中，这可能会导致在今后的实践中产生著作权权属的纠纷。
结语
虽然《视听表演北京条约》对我国立法的影响非常小，我国的司法实践也不会因其生效发生很大改变[7]，但是经过前述分析，笔者认为其与新《著作权法》的衔接问题仍可能在一定程度上影响我国表演者权利的行使，我们还是应当处理好衔接不佳的部分，切实为表演者构建一个更完备的权利保护体系。
注释
[1] 阎晓宏：《中国版权事业的里程碑——<视听表演北京条约>出台始末》，《中国版权》2014年第3期。
[2]《北京条约》第12条第1款规定：“缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。”
[3]《著作权法（2010修正）》第15条第1款：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”
[4] 王迁：《<视听表演北京条约>生效将产生哪些影响》，《中国新闻出版广电报》,报纸日期：2020年5月7日, 版号：007。
[5] 参见广东省深圳市南山区人民法院（2006）深南法知初字10号判决书。
[6] 《著作权法（2020修正）》第十七条视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。
前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。
[7] 王迁：《<视听表演北京条约>生效将产生哪些影响》，《中国新闻出版广电报》,报纸日期：2020年5月7日, 版号：007。