涉案企业合规建设的启动方式及启动条件

2021年6月3日，最高人民检察院会同司法部、财政部、国务院国资委、全国工商联等出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），明确了涉案企业合规建设的启动条件，本文就结合《指导意见》及其实施细则和司法实践对涉案企业合规建设的启动方式及启动条件进行简要分析。
PART 01.涉案企业合规建设的启动方式
涉案企业合规建设一般分为依申请、依职权及依建议三种方式。前两种更为常见一些，依申请是指依据涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出申请，检察院进行审查的方式。依职权是指人民检察院经审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。而依建议是指公安机关、纪检监察机关等办案机关提出适用建议的，人民检察院参照依申请及依职权的方式进行处理。
依申请和依职权的方式在司法实践更具有积极性及主动性。因为作为涉案企业，启动合规建设意味着检察机关可能存在作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察意见等出罪或罪轻的可能性。而对于检察机关而言，涉案企业合规建设这项改革工作是在检察机关的主导下进行的，改革成果可能会直接引起我国企业刑事犯罪处理方式的重大变化，而作为涉案企业合规审查的“裁判员”，检察机关对于涉案企业合规审查具有重要的决策权力。故涉案企业和检察机关对启动涉案企业合规建设具有强大的内驱动力。
相比之下，公安机关、纪检监察机关等办案机关提出适用建议的情形较少、动力较小。一方面可能是因为制度层面尚未形成统一的适用规则，现行制度也没有为侦查机关设立明确的建议义务造成的；另一方面可能是作为侦查机关，对于同一个涉案企业或其人员既要坚定不移地打击违法犯罪，同时又要从保护经济发展、规范市场经营的角度向检察机关提出不起诉或从轻处罚等“网开一面”的建议，难免会产生一定的矛盾情绪，这就需要在未来的改革过程中加大制度合理性建设以及宣传推广的力度。
PART 02.涉案企业合规建设的启动条件
《指导意见》第三条至第五条中对适用主体、案件类型、适用条件、不适用情形等进行了规定。以下逐一进行分析：
（一）适用主体
《指导意见》第三条规定，第三方机制适用于公司、企业等市场主体，既包括公司、企业等，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等。
根据该条规定，只要是公司、企业等市场主体（无论是国有企业还是民营企业）及其实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等均具备启动涉案企业合规建设的主体要件。
（二）适用案件类型
《指导意见》第三条规定，第三方机制适用于在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，特别强调是与生产经营活动密切相关的犯罪案件。
并不是所有公司、企业及其相关人员一旦涉及刑事犯罪就可以适用合规建设，根据《指导意见》第三条之规定，只有在涉及与生产经营活动密切相关的经济犯罪、职务犯罪等案件类型时才可以适用，如商业贿赂类犯罪、破坏金融管理秩序类犯罪、扰乱市场秩序类犯罪、生产责任类犯罪、危害税收征管类犯罪、环境资源保护类犯罪、危害信息网络安全类犯罪等。
（三）适用刑期要求
《指导意见》及其实施细则中尚未对适用的刑期要求予以明确规定，目前较为统一的观点认为应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的刑事案件可以启动涉案企业合规建设。但是对于应当判处三年以上有期徒刑的案件存在不同观点：
一种观点认为应当判处三年以上有期徒刑的案件本身属于较为严重的刑事犯罪，如若给予企业及其相关人员出罪或罪轻的制度红利，则会对普通个人犯罪的处理造成极度不公的可能性。
另一种观点认为，不应将是否判处三年以下有期徒刑作为适用涉案企业合规建设的硬性条件，因为实践中案件类型不同、涉案企业规模不同、犯罪成因不同、危害后果不同等原因，导致现阶段还没有足够多的统计数据帮助立法机关作出准确的判断，也就无法规定统一的刑期适用条件，故建议各省检院根据改革情况进行个案分析决定是否适用。
笔者赞同第二种观点，涉案企业合规建设对于我国刑事司法来说尚属于探索改革阶段，对于改革的法律确认，仍需要较长时间的探索和发现。陈瑞华教授在《企业合规不起诉改革的动向和挑战》一文中提出：“改革决策者对企业合规不起诉的探索不要急于过早收官，而应该给地方检察机关更多的制度探索机会”。正如2012年未成年人附条件不起诉制度和2018年认罪认罚从宽制度被吸收进刑事诉讼法后，改革的进行虽然仍在继续，但是对于已有明确法律规定的制度继续实施改革的空间就十分有限。所以，未来的立法在吸收那些较为成功经验的同时，必须为检察机关推行进一步重大改革试验留下足够的空间。
（四）适用条件
《指导意见》第四条规定了三种适用条件，分别为：
（一）涉案企业、个人认罪认罚；
（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；
（三）涉案企业自愿适用第三方机制。
涉案企业、个人认罪认罚作为启动合规建设的前置条件，必须由涉案企业、个人自愿作出。因为自愿认罪认罚是真正“去犯罪化”的内在动因，如果涉案企业或个人并未认识到刑事犯罪造成的危害后果，仅仅是为了骗取不起诉决定或罪轻的处理结果，那么合规建设很可能流于形式，各项规章制度在刑事案件结束后很可能被束之高阁，而同样的违法犯罪行为极有可能再次发生，这就违背了涉案企业合规改革的初衷。所以自愿认罪认罚是涉案企业启动合规建设的“敲门砖”。
笔者个人拙见，涉案企业能够正常生产经营是启动合规建设的基本保障。因为企业合规建设的重要目标之一是要求企业“去犯罪化”，改造企业内在的“犯罪基因”，最终实现合规经营，促进地方经济发展。如若涉案企业已经出现无法正常生产经营的情形，或者在进行合规建设后根本不具有继续经营可能性的，则根据指导意见的精神，此时不应再启动涉案企业合规建设。
最后，涉案企业是否自愿适用第三方机制是启动合规建设的决定性因素。如涉案企业本身不具有自愿适用第三方机制的主观意愿，那么所谓的合规建设、合规审查将会是无本之木、无源之水。而检察机关若依职权建议企业启动合规建设，而企业并不愿意适用第三方机制的，此时应进行正常的刑事诉讼程序提起公诉。
（五）不适用情形
《指导意见》第四条规定了五种不适用情形，分别为：
（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；
（二）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；
（三）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；
（四）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；
（五）其他不宜适用的情形。
以上情形均不属于与生产经营活动密切相关的经济犯罪、职务犯罪等案件，故不应予以适用涉案企业合规建设。
PART 03.启动涉案企业合规建设的困境
目前涉案企业合规改革工作初见成效，无论学界还是司法实践对此都抱有极高的期待。但期待之余，我们同时看到了涉案企业合规改革带来的历史机遇和风险。比如涉案企业合规建设繁简分流、侦诉衔接、刑行衔接等问题如何制定相应的配套措施？又比如第三方组织的合理性选任、客观公正评估等问题如何保障和监督？还有重要的一点是结合我国实际，如何让民众理解、接受并且支持涉案企业启动合规建设？
前不久桂林一企业高管酒驾300米被检方作出不起诉决定，其中有考虑为保障企业复工复产的因素。但网络上出现了大量的质疑之声，提出作为企业高管就可以不诉吗？或者为了保障复工复产就可以不诉吗？那普通人没有身份、没有可以保障的企业，就应该依法严肃处理吗？
检方在作出该决定时依据的是《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的相对不起诉，即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以作出不起诉决定。但在该案中，仅仅是“企业高管”“保障企业复工复产”等不起诉的非必要因素出现时就产生如此大的公众情绪，那未来在进行涉案企业及其人员合规不起诉的过程中，我们的立法、执法、司法机关又将会面临什么样的艰巨考验呢？
所以，涉案企业合规改革在制度层面需要科学立法，而从民众的可接受度上，还有漫长的引导过程和大量的普法工作。作为律师，我们应当肩负起在企业合规法律服务中的作用，助力本地经济社会高质量发展的同时，深入促进民众对于涉案企业合规改革的认识，确保改革试点工作行稳致远。