【公司法则·问答（一百零一）】股东出资后，转为借款是否构成抽逃出资？

导读
抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司全部或部分抽回已出资缴纳的资产，同时继续持有公司股权的行为。其实质是股东滥用股东权利和有限责任，攫取公司资产，损害其他股东及公司的利益。股东向公司出资后，又将该笔资金转化为借款，是否构成抽逃出资？本次问答围绕该问题进行。
Q 邵博士，您好！什么是抽逃出资？
A 抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司全部或部分抽回已出资缴纳的资产，同时继续持有公司股权的行为。
抽逃出资的实质是股东滥用股东权利和有限责任，攫取公司资产，损害其他股东及公司的利益。
Q 我国《公司法》对抽逃出资行为是如何规范的？
A 《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。第91条：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。第200条：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
《公司法司法解释（三）》第12条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第14条：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。此外，《公司法司法解释（三）》第16条、第17条、第19条还对抽逃出资的权利限制、时效适用等做了全面规定。
Q 如何认定抽逃出资行为？
A 我国《公司法司法解释（三）》第十二条前三项对股东抽逃出资做出了具体的规定，而第（四）项规定应认定为抽逃出资的行为还包括其它未经法定程序将出资抽回的行为。具体来说，认定一个行为是否为抽逃出资，应当符合如下几个要件：第一，抽逃出资的时间点是公司成立和注册资本投入之后；第二，股东对其投入公司的出资有抽回的行为；第三，这种抽回行为未经法定程序，违反《公司法》的规定；第四，在抽回该出资后，股东在注册资本中所占的份额和出资金额并没有随之改变。
Q 股东出资后，转为借款是否构成抽逃出资？
A 股东出资后，转化为借款，可能存在两种形式：
第一，股东出资后将资金以借款形式抽回。
在这种形式下，是否有真实合理的债权债权成为能否构成抽逃出资的关键。股东向公司借款时，有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质性的债权债务关系，如无需支付对价和提供担保，无还款期限的约定等，或者违反了有关金融管理、财务制度等规定。总之，在这种情形下，应结合抽逃出资的构成要件，考察借款数额、借款时间、利息、还款时间、程序、债权债务关系等多项因素，综合判断是否构成抽逃出资。第二，股东将对公司的出资转为对公司的借款。在这种情形下，如果股东未经法定程序，将已经成为注册资本的投入的资金性质变更为借款。虽然该笔资金仍在公司内,但已经变更成了借款,不再承担资本金的风险,且款项的所有权已经由公司变更为股东,这一变更使原本属于公司的资本金重新成为股东所有的款项,从而决定了股东可以随时将该部分款项收回,构成了对资本金的实质性抽离,而抽离该部分资金后,股东在注册资本中所占的比例和出资金额并未改变。因此，股东将对公司的出资转化为对公司借款的行为，符合抽逃资本的要件，构成抽逃出资。
Q 股东如何向公司借款？
A 实践中，正常的股东向公司借款行为与抽逃出资行为，经常发生混淆，造成不必要的法律风险和纠纷，为此，建议如下：
（一）严格按照法律规定程序操作。如股东从公司取得借款应当按照《公司章程》的规定履行相应的内部决策程序，借款股东自身在表决中需要回避，并及时向其他股东进行披露，以免在程序上存在瑕疵，从而影响借款行为的定性。
（二）股东向公司借款应当签订规范的书面借款协议，尤其要注明金额，借款用途、归还期限、利息计算、必要的担保等，证明借款关系的合法合规，不能损害公司权益。
（三）股东与公司在进行借款财务往来的过程中，应当规范地使用公司与股东个人的银行账户，保存好相关银行流转记录，列明涉及到的借款明细及有关债权债务的证明。
参考文献
1.陆锴：《股东出资后以借款方式取回资金是否构成抽逃出资？》，载于“浙江钱江潮律师事务所”公众号，2021年6月11日。