网络主播与“用工单位”构成劳动关系吗

引 言
随着社会发展，新型劳动关系层出不穷，给司法实践带来新的挑战，对于网络主播与“用工单位”之间关系的认定，不应一概而论，还需结合主体资格、人身从属性和经济从属性进行综合判断。
案例一
2021年，蔡某与s公司签订经纪合同，约定蔡某将自身商业活动委托给s公司，蔡某接受s公司的工作安排进行直播，直播收益按s公司90%、蔡某10%的比例结算。蔡某入职后，s公司通过钉钉系统对蔡某进行考勤并按月向蔡某转账，款项备注为“工资”。后蔡某以s公司拖欠工资为由申请劳动仲裁，被驳回仲裁请求后向法院提起诉讼。
法院审理认为，双方符合劳动合同法规定的主体资格，蔡某提供的劳动是s公司业务的组成部分，且蔡某接受s公司管理，其所获取的报酬表现为工资，因此双方构成劳动关系，遂判决s公司向蔡某支付欠付工资等款项。宣判后，s公司认为双方不构成劳动关系，提起上诉。
二审法院审理认为，蔡某接受s公司的考勤管理并按月向蔡某发放工资，双方并未按照合同结算经营收益，蔡某未承担经营风险，也未共享经营收益，双方之间具有从属性，构成劳动关系，遂驳回上诉，维持原判。
案例二
2019年，肖某与f公司签订独家合作协议，肖某通过f公司在第三方直播平台上从事直播活动。从事主播的过程中，肖某的直播时间、地点、内容等并不固定，收入主要是通过直播吸引粉丝购买虚拟礼物赠予。结算方式为直播平台根据与肖某、f公司的约定将收益扣除部分后转账给f公司，f公司再根据与肖某的约定将收益转账给肖某，转账时间和金额均不固定，但有些转账备注为工资。后肖某于2022年申请劳动仲裁，仲裁委逾期未作出受理决定，于是肖某诉至法院，请求确认其与f公司构成劳动关系，要求f公司向其支付欠付工资、二倍工资差额、经济补偿金等款项。
法院审理认为，根据双方签订的合作协议和实际用工特点，双方的合作内容、收入结算均不具有劳动关系必备的条件，肖某直播不受f公司安排，收入主要来源也并不是f公司发放的工资，不应视为双方之间构成劳动关系，遂判决驳回肖某基于劳动关系提起的诉讼请求。
律师解读
网络主播是近年来伴随互联网发展而产生的新兴职业，但其与传统职业在工作时间、工作地点、工作报酬获取等方面都存在很大的差别，网络主播的工作模式可以分为以下几种：
1.主播在直播平台注册账号进行直播，获取收益；
2.主播与直播平台直接签订合同，成为直播平台签约主播；
3.主播与公司签订合同，再通过公司在第三方直播平台上进行直播。
以上两个案例都属于第3种工作模式，但判决结果却大相径庭，因此双方是否构成劳动关系还应具体分析。
实践中，认定劳动关系的主要依据是原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
根据以上规定可以看出，劳动关系本质上是隐藏于表面平等民事合同背后的“从属性”，从属性可以说是劳动关系的核心特征，是劳动关系和其它民事关系最本质的区别，主要表现为人身从属性和经济从属性。其中人身从属性是指劳动者接受用人单位的劳动管理，被纳入用人单位的生产组织体系内，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而经济从属性重点在于劳动者并非为自己劳动，而是为用人单位经济利益劳动，劳动者通过劳动与用人单位交换获得报酬，最直接的表现就是是用人单位向劳动者发放工资。
互联网的发展让网络主播的工作更具“自由”，劳动时间、地点、方式等方面受约束的程度降低，另一方面，网络主播丰富的收入来源导致对经济从属性的判断难度提升。而且，许多经纪公司往往通过与主播签订“合作协议”或“经纪合同”，使双方之间披上了“民事合同关系”的外衣，致使判断网络主播与用人单位之间是否构成劳动关系难上加难。
案例1中，虽然双方签订的是经纪合同，但合同名称并非认定是否构成劳动关系的决定因素，而应以实际用工特点作为认定依据。人身从属性方面，s公司每月通过钉钉系统生成蔡某的考勤记录，且蔡某的工作时间、工作场所、工作内容由s公司决定，可以证明蔡某在工作中接受s公司劳动管理的事实。经济从属性方面，虽然合同中双方约定按比例分配收益，但实际上s公司按月向蔡某发放工资，蔡某所获得的报酬来自公司自行确定的数额，而非直播产生的收益。因此，从实际用工特点来看，蔡某与s公司构成劳动关系。
案例2中，从人身从属性方面看，肖某的直播时间、地点、内容并不固定，也并非由f公司进行安排，双方基于合作关系而衍生出的义务不应视为双方之间具有人身从属关系。从经济从属性方面看，肖某的收入主要是通过直播吸引粉丝打赏，f公司并无参与肖某的直播行为且无法掌控肖某直播收入的多少，仅是依据其与肖某、第三方直播平台之间约定的比例进行收益分配，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是肖某收入的主要来源。
综上，劳动关系的认定，还应从从属性角度进行审查，结合用人单位是否对劳动者进行考勤、考核，劳动者是否接受用人单位监督、管理，收入来源是否具有独立性等进行综合评判。根据实际用工特点进行判断，不同情形所得结论并不一定相同，表面上迥然不同的判决，本质上其实是对双方之间从属性审查的结果。