小议作为演绎作品的影视作品

编者按
作者以独特深入的视角分析了影视作品的演绎属性。
之所以在题目中强调影视作品的演绎属性，有两方面的原因。其一，众所周知，我们国家《著作权法》中规定的与演绎相关的著作权经济权利共有四项：汇编权、翻译权、改编权和摄制权。凡涉及到影视制作，必然落入“摄制权”控制范围，而影视剧本的创作如在小说、戏剧等原作品基础上进行，也触及“改编权”规制范围。这样看来，影视作品从属性上来讲，毋庸置疑地归于演绎作品行列。但无论是我国立法还是司法实践，似乎都对影视作品这一属性避而不谈。因此笔者认为，有必要对影视作品这一属性进行强调。其二，时下正值我国《著作权法》第三次修订之际。已报送国务院的修订草案送审稿中，对影视作品的演绎属性有所明确，具体在下文中会进行详述。
对影视作品演绎属性的强调，可能对影视作品著作权人（制片者）对外授权产生一定的影响，为尽量减轻此类负面影响，制片者需要结合《著作权法（修订草案送审稿）》的规定，重新审视改编、摄制权授权协议，通过约定权利转让等方式，保证许可效率，实现自身权益的最大化。
一、影视作品演绎属性的立法缺失
正如上文所述，影视作品本质上属于演绎作品，是显而易见的事实。关于演绎作品著作权的保护范围，浙江高院在“章金元、章金云等与浙江绍剧艺术研究院著作权权属、侵权纠纷”中的解释颇为到位：“在演绎作品中，至少存在两个著作权：一是已有作品的著作权，二是进行演绎创作作品本身的著作权。就演绎作品本身的著作权而言，其权利范围仅限于再创作部分。显然，对于演绎作品中的新的表达元素，演绎作品权利人可以自由控制而无须取得已有作品权利人的许可。再次演绎中未包含已有作品的表达元素，不需要已有作品著作权人授权许可。”由于演绎作品中包含了两个著作权，因此对演绎作品的使用行为，都应当经过两个著作权人的许可，也就成为了著作权法上的必然要求。这也可以从我国《著作权法》的如下规定中看出（以下条款在下文中统称为“关于演绎作品权利行使的条款”）：
“第十二条改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
第三十五条出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
第三十七条使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
第四十条录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。”
从上述规定可见，对演绎作品的使用，无论是原样使用还是再次演绎的使用，均需经过原作品和演绎作品两个著作权人的许可。然而，对于本具有演绎属性的电影作品，仅从法律条文的规定来看，似乎并无法适用演绎作品的上述规定。
一方面，上述规定中出现的行为包括改编、翻译、注释、整理、汇编，却唯独未提及“摄制”。而影视作品的产生却无法离开摄制权的行使。在有关演绎作品权利行使的条款中未提及摄制权，究竟是立法的疏漏，还是有意而为之？这确实可以给我们留下不少想象空间。
另一方面，从《著作权法》对影视作品权属的规定中，似乎可以看出这样的立法意图：为影视作品流通的便利而刻意简化著作权归属、增强影视作品独立性、减少原作者对影视作品权利行使的约束。《著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”从“原作品”-“剧本作品”-“影视作品”的双重演绎关系来看，该条规定明确解释了“剧本作品”-“影视作品”这一层演绎并不适用关于演绎作品权利行使的条款。既然剧本著作权人对融入影视作品的剧本只能主张署名权和获得报酬的权利，丧失了独立地位，对影视作品进行使用的第三方便只需获得影视作品著作权人(即“制片者”）的许可，无需额外获得剧本著作权人的许可。然而，这一规定没有解决的一个问题是：同样的情况对原作品作者也适用吗？我们似乎无法找到这样的依据。
因此，笔者认为，至少从我国现行《著作权法》的角度出发，影视作品并不适用演绎作品权利行使的一般规则。现在，让我们来看看司法实践中的案例怎么说。
二、关于影视作品演绎属性认定的司法实践
首先需要明确一下本部分案例分析的范围。笔者在此区分两种情况：其一是演绎作品著作权人对演绎作品的创作及传播，其二是演绎作品著作权人以外的第三人对演绎作品的传播或再创作。由于影视作品在创作过程中需要原作者、编剧作者的授权，已经是公认的事实，因此笔者并不对第一种情况进行讨论。笔者关注的是演绎作品著作权人之外的第三人对具有演绎属性的电影作品的再传播、再创作，是否还需获得原作者的许可。根据对影视作品的使用情况，以下再区分两种情形进行讨论：情形一对应对影视作品的原样使用；情形二对应对影视作品进行再次演绎的使用。
情形一：对影视作品的原样使用
典型案例一：董国瑛与上海谢晋中路影视有限公司等著作权纠纷
上海市高级人民法院 （2004）沪高民三（知）终字第137号
在本案中，董国瑛为董竹君之女，有权以继承人身份维护其母创作作品的著作权。董竹君是《我的一个世纪》传记作品的著作权人，其与恒通公司签订了改编、摄制权许可合同，将其拥有的上述作品的电视连续剧拍摄权（即改编电视剧本、电视剧拍摄制作及发行）转让给恒通公司，恒通公司依据该许可协议，与上海电视台、海润公司、美新文化艺术基金会共同完成了电视剧《世纪人生》的拍摄，共同享有上述电视剧作品的著作权。后来，恒通公司更名为上海谢晋中路影视有限公司（以下简称“中路公司”），中路公司承接了恒通公司的债权债务。该案纠纷缘起于作为电视剧作品一方著作权人的海润公司与大恒电子出版社签订的光碟出版合同。由于上述合同并未明确电视剧作品的发行方式，董国瑛便以光碟出版不在授权范围之内为由，提出著作权侵权之诉。
该案一审、二审法院均未支持董国瑛的诉讼请求。一审法院指出，“作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。”换言之，对拍摄完成的电视剧作品的发行渠道、发行方式的控制权，完全掌控在电视剧作品的著作权人（即制片者）手中，原作品著作权人不具有任何对电视剧发行的控制权。二审法院对一审判决结论予以认可，但在说理上略有不同，强调了董竹君在许可合同中并未限制改编拍摄的电视连续剧的发行方式，进而认定以VCD方式发行不违反合同约定。笔者认为，二审法院的判决明显比一审判决更强调影视作品的演绎属性，通过判决的字面含义可以做出如下解读：原作者可以在改编、摄制权许可合同中对电影的发行市场做出限制，电影作品著作权人需要遵循此类限制，否则会被认定为存在违约行为。但在遵循发行市场限制的情况下，影视作品著作权人对外进行复制、发行、信息网络传播等权利的授权时，无需再经过原作者的许可，并不适用上述关于演绎作品权利行使的条款。
典型案例二：陈纪建、傅清莲、陈纪炉、陈纪联、陈双英、陈雪英、陈纪胜、陈纪民、许子任、江左与中国唱片上海公司等著作权权属、侵权纠纷
上海市徐汇区人民法院 （2012）徐民三（知）初字第598号
这个案子案情比较复杂，涉及到新旧著作权法适用的问题，但由于此部分并非本文所需关注的重点，因此仅对案情进行简要的说明。
本案涉及三个作品：首先是原告享有著作权的莆仙戏《春草闯堂》剧本作品，其次是安徽省黄梅戏剧院有限责任公司的编剧丁式平创作的《春草闯堂》黄梅戏演出剧本作品，该剧本的改编经过了原作者合法授权，最后是本案涉诉的《春草闯堂》黄梅戏作品，该作品根据丁式平创作的剧本拍摄而成，但拍摄行为本身并未取得莆仙戏《春草闯堂》剧本著作权人的许可。本案原告遂将《春草闯堂》黄梅戏作品的制片者及VCD光盘发行方诉至法院。法院在判决中，直接将《春草闯堂》黄梅戏作品界定为以类似摄制电影的方法创作的作品。其首先确认《春草闯堂》黄梅戏作品制片者未经许可拍摄的行为侵犯了原告的摄制权，因此间接认可了该作品的侵权属性。即便如此，法院并无意追究VCD发行方的责任，理由如下：黄梅戏《春草闯堂》拍摄完成后，其著作权应由制片者享有，即黄梅戏《春草闯堂》VCD的复制和发行行为是由制片者所控制的，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权，且仅有权向制片者主张报酬。因此，黄梅戏《春草闯堂》VCD的复制发行未侵害涉案作品的著作权。言外之意，虽然涉案作品的拍摄未经过合法授权，有一定的侵权属性，但第三方对存在侵权属性的影视作品进行发行，并不侵犯原作品的著作权，只要合法经过了影视作品制片者的许可。可以看出，法院的判决逻辑是把影视作品看做相对独立的作品来对待的，同样未适用上述关于演绎作品权利行使的条款。
典型案例三：廖清生与湖南广播电视台经视频道著作权权属、侵权纠纷
湖南省高级人民法院 （2015）湘高法民三终字第67号
这是一个关于广播组织播放电影作品的案例。原告是《警中警》电视剧剧本的创作者，之所以提起本案诉讼，是由于被告湖南广播电视台经视频道在播出的涉案电视剧中，未对原告进行署名。本案二审法院将认定重点放在了被告是否具有“过错”上，指出“湖南广播电视影视集团节目营销中心通过合法渠道购买《警中警》电视剧放映权，获得了电视剧著作权人的许可，且在电视剧已对剧本作者署名的情况下，湖南经视频道客观上也难以对剧本作者的署名是否正确进行审查。”因此，即便被告播放了涉案电视剧，也尽到了合理注意义务，不构成对廖清生署名权的侵犯。对于被告是否有义务从原告廖清生处直接获得授权的问题，法院也明确地指出：“根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条的规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。该条并没有规定电视台播放以类似摄制电影的方法创作的作品要征得编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的许可，并支付报酬”。笔者认为，如果进一步推演可以发现，该条也没有规定电视台播放以类似摄制电影的方法创作的作品要征得原作者的同意，因此可以合理地得出这样的结论：广播电台电视台播放影视作品，仅需获得影视作品著作权人的许可，无需征得原作者许可。
综上，从目前的司法实践来看，我们似乎可以得出这样的结论：影视作品著作权人之外的第三方在对影视作品进行原样（即非再演绎）使用时，无需经过原作者许可。此时，影视作品的演绎作品属性不显现，影视作品著作权人对影视作品享有完整而独立的著作权。
情形二：对影视作品进行再次演绎的使用
典型案例：白先勇诉上海电影(集团)有限公司等著作权权属、侵权纠纷
上海市第二中级人民法院 （2014）沪二中民五（知）初字第83号
该案同样涉及三种类型的作品：原告白先勇创作的小说《谪仙记》、原上海电影制片厂将该小说摄制成的电影《最后的贵族》及根据电影改编的话剧《最后的贵族》。诉讼引发的原因是涉案话剧的改编并未获得原告白先勇的许可。法院在该案中明确了电影《最后的贵族》的演绎作品属性，并指出，艺响公司、君正公司将该演绎作品改编为另一种作品形式即话剧，并进行公开演出，则需同时取得原作品作者即文字作品小说《谪仙记》作者的许可和演绎作品作者即电影作品《最后的贵族》制片者上影厂的许可。该案具有很强的典型意义，由此可以得出这样的结论：与对影视作品的原样使用不同，对影视作品进行再次演绎的使用时，影视作品的演绎作品属性显现，关于演绎作品权利行使的条款适用。
三、《著作权法（修订草案送审稿）》可能带来的影响
在上文中，我们区分了两种情况，讨论了我国目前立法、司法实践下影视作品的演绎作品属性。下面要说的是，如果《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）相关内容通过，将可能带来的影响。
现行《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”在“送审稿”中被归类到“视听作品”中，对其权利行使的条款主要是“送审稿”第十九条、第十六条第二款。具体条款如下：
“第十九条制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。
电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。
电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。”
“第十六条第二款 使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”
需要特别注意的是，该条在第1款就规定了现行《著作权法》所遗漏的“已有作品”著作权人的权利，并明确指出在没有相反约定的情况下，已有作品作者对视听作品的使用享有专有权。而所谓的“专有权”，也就是已有作品作者对作为演绎作品的影视作品的控制权。由此可见，影视作品的演绎作品属性在“送审稿”中得到了充分的承认。据此，无论是对影视作品的原样使用，还是对影视作品进行再次演绎的使用，除非有相反约定，均需在获得影视作品著作权人授权之余，寻求已有作品作者的许可。
诚然，“送审稿”尚未通过，我们无法预测司法实践中会出现怎样的变通性措施，但本着对立法原意的尊重以及谨慎的态度，影视制作方需要考虑采取必要的合同策略，以最大限度地维护自己的利益，通过保障许可效率，促进影视市场的繁荣——这就必然要求排除已有作者对影视作品许可的专有权。于是，关键的问题就变成了：何为足以阻却已有作品专有权行使的相反约定？笔者将在下一部分进行探讨。
四、对影视制片者的启示：通过合约条款设置保障己方权利
笔者始终认为，平衡理念是版权保护领域最重要的理念，在影视领域，我们既要保障影视作品许可效率的实现，进而促进作品的流通、传播，同时也要注意保护影视作品中作者的权利，无论是经济权利还是精神权利。对于已有作品而言，由于影视作品只是其利用的具体方式之一，从平衡的角度考虑，可考虑通过合同约定的方式将已有作品著作权人针对影视作品原样使用的方式所享有的权利转让给影视制片者，与此同时，已有作品著作权人针对未融入影视作品的使用方式（如小说的发行、作品的汇编等），以及针对在影视作品基础上演绎新作品的使用方式，仍然享有专有权，以上述方式对已有作品进行使用时，仍然需要获得已有作品著作权人的许可。
事实上，类似的安排在其他国家著作权法中已经有所体现。如：
《德国著作权法》在第88条中对“摄制电影权”规定如下：
“著作人许可他人将其著作摄制电影的，如有争议，推定将其利用其著作，不加改变地，或者经过改作，或者改动地制作电影著作，且通过各种利用方式利用该电影著作，以及译本和电影改作物的独占权授予该人。”
《法国知识产权法典（法律部分）》在L.132-24条处对“视听作品制作合同”规定如下：
“在无相反的约定及不影响…条赋予作者权利的情况下，制作者同配词或为配词的作曲者之外的视听作品作者签订合同， 即导致视听作品独占使用权转让给制作者。”
在具体表述方式上，可考虑在改编、摄制权许可合同中直接约定，“已有作品著作权人将依其合法授权完成的影视作品的如下独占使用权在全世界范围内永久转让给被许可人，…”或能表达类似含义的表述，而“如下”部分则可基于影视发行市场、双方谈判能力等因素，进行细化性约定。
五、小结
影视作品作为演绎作品的地位，在我国立法和司法实践中并不明确。《著作权法（修订草案送审稿）》改变了这一现象，明确承认影视作品的演绎作品地位，但与此同时，该规定的充分实施可能导致影视发行方获取许可的效率降低、并进而对影视作品的广泛流传产生阻碍作用。为将《著作权法（修订草案送审稿）》对影视制片方利益的影响降到最低，影视制片方需要重新审视合约条款，尤其是与已有作品作者签订的改编、摄制权许可协议，尽量要求已有作品著作权人将其对影视作品享有的专有权转让或独占性授权给影视制片方。笔者认为，即便“送审稿”该条款最终未能通过，影视制片方也应尽力获得类似的授权，毕竟在现行著作权法对影视作品的演绎属性并不明晰的情况下，多一点谨慎，总是更为稳妥的选择。