劳动争议疑难案件分析之（二十二） 解读《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》

张先生咨询：
张先生从事建筑施工工作，上月从报纸上看到国家颁布了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，阅读后仍然不太清楚、明白。那么，这样一部规范性究竟对从事建筑业的群体有着怎样的影响呢？
《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》由人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会于2014年12月29日联合颁布生效。《意见》在阐述出台背景时就建筑业存在的相关问题作了归纳性陈述，大致包括部分建筑施工企业安全管理制度不落实、工伤保险参保覆盖率低、一线建筑工人特别是农民工工伤维权能力弱、工伤待遇落实难等问题，该背景的阐述实则为后面具体的解决方案埋下了伏笔、定下了基调。
从利好方面看，《意见》分13个层面对目前建筑业职工特别是农民工的工伤保障权益作了细致而详尽的论述，归纳下有这么几点值得关注：
一、完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。
建筑企业最大的特点之一就是人员流动性大，针对这一特点，《意见》给出了如下几个解决方案：
1、对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；
对这一部分建筑业职工，其参保方式与一般用人单位参保方式无异。
2、对非固定职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。
对房屋建筑和市政设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可以在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。
《意见》此次的亮点在于，无论以何种方式参加工伤保险，必须参加是前提和基础。而针对大量建筑企业对人力资源和社会保障相关规定视而不见、亦无相对应的限制处罚措施约束的情况，《意见》直接规定，对未提交建设项目工伤保险参保证明、落实安全施工措施的项目，各地住房和城乡建设主管部门不予核发施工许可证。
二、完善工伤保险费计缴方式，科学确定工伤保险费率，确保工伤保险费用来源。
工伤保险费的缴纳按照用人单位参保的建筑施工企业工资总额为基数；以建设项目为单位参保的，则按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。该规定确保了缴费资金的来源，同时规定建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，在开工前由施工总承包单位一次性代缴；保险覆盖范围延展至项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定鉴定的，均依法享受各项工伤保险待遇。
三、落实工伤保险先行支付政策。
未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任，该规定与《工伤保险条例》一脉相承；如上述单位不予支付的，由工伤保险基金先行支付，事后再向用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位追偿。这一规定避免了职工在受伤后各方相互推诿、司法程序漫长、轻伤变重伤、重伤拖到死亡的情形，保障了职工能够及时得到救治，国家在承担责任后代位取得追偿权，亦不会造成国有财产流失。
《意见》的出台对于职工特别是农民工而言有上述几个利好，但也有一些问题依然未得到关注，或者有些问题虽然得到了关注，但在实践中是否能够取得预料中的效果还很难乐观。
一、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。
延续《劳动合同法》的立法原则，《意见》仍然强调在施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系，虽然《意见》在此后补充了即便没有签订书面劳动合同，也可由人力资源和社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系，但在实践中，对于违法使用劳动者的用人单位或者是人员流动性较大的施工企业而言，以现金方式发放工资、避免留下任何可能存在的用工痕迹已经炉火纯青，该规定无法从本质上避免劳动者在受伤后能够依据劳动关系享受工伤保险待遇的尴尬境地。
二、规范和简化工伤认定和劳动能力鉴定程序。
《意见》对工伤认定申请的流程与《工伤保险条例》保持一致。首先仍然是用人单位在发生工伤事故之日起30日内进行申请；用人单位不申请的，职工本人或其近亲属、工会组织可以在1年内申请，如经社会保险部门认定为工伤的，在此期间发生的工伤保险待遇等有关费用由用人单位负担。但上述规定依然模糊，远不如卡《建筑工程施工许可证》来得硬朗和有效，对相关单位根本没有约束力。
三、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。
《意见》对建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人的行为仅规定了对劳动者的工伤承担连带责任，其对现在市场上转包及违法分包的乱象丛生并不能起到明显的遏制作用，无论对具备用工主体资格的单位还是不具备用工主体资格的主体均无震慑，所谓连带最终也将导致各方主体相互踢皮球。
根据人力资源和社会保障部2014年统计，我国目前建筑业从业人员约有4500万人，其中约3700是农民工，未签订书面劳动合同或者劳务协议、参加工伤保险的人员还不到25%。而根据国家安全生产监督管理总局的统计，建筑业工伤发生概率仅次于灾难频发的采矿业，建筑业普遍存在工伤风险高、工伤保险待遇落实难的困境。当前没有任何一种方式能够单独解决这一问题，唯有多管齐下、齐头并进，方能从根本上保障农民工的合法权益。一方面，国家应加强工伤保险政策宣传和培训，使用人单位与职工各方均对工伤保险有着明确的认识；另一方面，国家还应像限制《建筑工程施工许可证》那样出台强有力的规定约束建筑企业，使其违法成本增大甚至在违法用工时经营管理举步维艰。预防与惩处就像天平的两端，任何一端缺失，都会导致国家的好政策变成镜中月、水中花。