在国家大力推行工程总承包的背景下，我们认为有必要探究分包合同中“背靠背”条款的效力问题，以更好的指导法律服务实践。
分包合同中的“背靠背”条款（pay when paid；pay if paid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付工程款作为其向分包商支付工程款前提条件的一种条款，或称“业主支付前提条款”。实务中，因该条款的设置对总承包商、分包商的权益影响较大，极易产生纠纷，而法律并未对此类条款的效力进行明确，导致司法实践中处理不一。
从比较法视角下，英国《住宅许可、建造和重建法》第113（1）节“旨在以付款人从第三方收到付款后作为支付建筑工程合同规定的款项的条件的条款是无效的，除非该第三方，或者依靠第三方根据合同条件进行付款的任何其他人士已经破产”， 《FIDIC分包合同》（2011版）14.6【分包合同其中付款】“在承包商收到分包商月付款申请的70天内，付款申请中的金额以及承包商认为分包商应得的任何其他款项应为应付金额并应支付给分包商”，可见不同观点。
“背靠背”条款的常见表述
该类条款在实务中的常见表述为：
总承包方收到业主付款后，向分包方同款同比例进度款；
当业主支付总承包方工程款后，总包方才负有向分包方支付工程款的义务；
总承包商在收到业主付款后，再向分包商付款……
《FIDIC土木工程施工分包合同条件》中约定了相对完整规范的“背靠背”条款：
在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：
……
（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；
（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；
（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执……
01背靠背条款效力的裁判观点分析
该类条款的效力在业界一直存有争议：
（一）有效说
持“有效说”观点，一般是基于以下理论：
1. 法未禁止
目前为止，法律或行政法规层面未明确有针对该条款效力的否定性评价，该条款的设定也未违背原《合同法》第五十二条的相关规定，应视为有效条款。
2. 尊重意思自治
该类条款的设置是双方合意的结果，分包商作为理性经济人，在签约时理应进行风险预判与权衡。一旦签约接受，就应承担相应的风险，这也是诚信原则的一种体现。法院应尊重当事人意思自治，避免通过公权力过多干预民事主体意思自由。
【实务案例】
陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案
陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中 “执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏” 的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业务拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。
3. 可认定为“附条件的民事行为”
“业主支付”系分包合同付款条件生效的前提条件，从而认为，分包合同的“背靠背”条款为附条件的合同，是有法律依据的。
【实务案例】
重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
本院认为，双方合同中第15.2条约定的付款条件应为工程完工、验收合格、“甲方收到业主支付款30日内”等三个条件。……故本院确认业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款，合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备。上诉人重庆智翔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）无效说
持“无效说”观点，一般是基于以下理论：
1. 有违公平原则
该类条款的最大受益者是总包单位，通过该条款的设置总包单位将本属于自身承担的风险（如业主延期支付、业主破产等）转嫁给分包单位。而在合同签订过程中，基于市场选择能力的差异，分包单位常处于被动地位，为承揽项目不得不接受该类“不平等条约”，导致该类条款的设定一定程度上违背了公平原则。
【实务案例】
北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号
北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
对该约定，本院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。
2. 有违合同相对性，分包合同条款约定不明
该条款设置与合同相对性原理不符，业主与总承包单位之间，总承包单位与分包单位之间是完全相对独立的法律关系，业主作为分包合同中的第三方并不受该合同约束，但分包合同的付款却以业主支付为前提，使得分包合同中的付款的时间处于不明确状态，分包单位可随时要求支付。
【法条索引】
原《合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
【实务案例】
江苏顶峰型材有限公司与江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
本院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。再者，三善公司主张城投公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。三善公司自认涉案房屋已经部分交给业主使用，故应当视为工程合格。在双方合同条款对“根据城投公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。对于三善公司提出因城投公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
【实务案例】
青海省高级人民法院（2014）青民一终字第42号
重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书
关于本案付款条件是否成就的问题：
青海和宇公司和重庆一建公司在双方签订的承包合同中对付款时间、付款进度、付款条件和付款主体进行了约定，即由豪都华庭公司先付给重庆一建公司铝塑复合窗工程款，再由重庆一建公司付给青海和宇公司。如果豪都华庭公司不及时支付门窗款，重庆一建公司没有支付工程款的义务。合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。青海和宇公司完成施工任务并实际交付就有取得相应工程款的权利，同理，重庆一建公司确认工程量并接受交付的工程，就产生了支付相应工程款的义务，至本案诉讼时涉案工程已完成并已实际交付使用，重庆一建公司的付款条件已经成就。重庆一建公司关于合同中约定的工程款付款时间未到，付款条件未成就的上诉理由于法无据，本院不予支持。
（三）折中说
因“背靠背”条款不存在合同法第五十二条的无效情形，认定该条款原则上有效，但承包单位滥用的，则不能对抗分包单位的付款权，是基于“诚实信用原则”的应用或合同法关于阻碍条件成就视为条件成就的原理。该观点在现阶段实务审判中系主流观点，实质是“有效说”的延伸。
【法条索引】
原《合同法》
第四十五条当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【实务案例】
江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0258号
苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书：
关于九鼎公司付款条件是否成就的问题。九鼎公司认为，九鼎公司与远东土石方公司于2012年9月12日签订的协议约定九鼎公司在汉能工程款全部到账后，才向远东土石方公司支付工程款。现汉能工程的工程款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。本院认为，2012年9月11日，汉能光伏公司与九鼎公司达成结算协议。次日，九鼎公司与远东土石方公司订立协议约定，九鼎公司在汉能工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。
上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终6823号
上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
本院认为，涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程欠款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，故不同意全额支付工程欠款。由于涉案工程已于2012年11月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。
02部分地方法院审判指导意见及行业政策对“背靠背条款”的效力认定
（一）部分地方法院的指导性意见对“背靠背条款”的效力进行了认定，如：
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
第二十二条分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》
第十一条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：
- 承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。
- 承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。
3. 承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。
可见，部分法院通过指导意见的形式原则肯定了该类条款的效力，但如果总包单位存在主观故意的情况从而影响向分包单位的付款时（拖延结算、怠于主张等），分包单位可主张突破该约定，要求总包单位直接支付。
（二）行业主管部门导向 - 2003年原建设部、国家工商行政管理总局印发的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）：
第19.5款规定：分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。 - 2013年住房和城乡建设部关于征求《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）意见的函中关于2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》的起草说明部分：
以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题，2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。 - 2018年中华人民共和国建设部、国家工商行政管理总局发布《建设工程施工专业分包合同示范文本》（gf-2018-021）第五条“分包人应全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格内容除外）“。
可见，行业主管部门从保障支付独立性，减少实务争议的角度，不建设设置背靠背条款将支付关系复杂化，一定程度上体现了保障分包商权益的倾向。
03律师建议
综合以上，我们认为对总包方而言仅在合同中设置“背靠背”条款并不足以完全转移业主迟延支付的风险。借鉴前述，总承包商若要实现“背靠背”条款的设置初衷及法律效果，需从合同条款的设置、合同履行等层面进行保障。
（一）条款设置层面 - 在分包合同中明确项目的业主名称及本项目的其他信息等背景情况；
- 在分包合同中尽量将业主支付的约定情况（付款条件、时间、支付比例等）予以明确或适当披露，以确保分包商知情权，避免其以条款约定不明为由主张总包单位直接支付。
（二）合同履行层面 - 总包单位应加强合同管理，确保总承包合同得到全面、适当履行，避免业主以总包违约为由延期支付；
- 若出现业主违约逾期付款的情形，总包单位应积极维权，包括发催款函、律师函、甚至提起仲裁或诉讼等，并积极与分包单位沟通相关情况，避免出现怠于主张权利，滥用优势地位的情形。
- 作为分包方，在合同磋商环节尽量避免分包合同出现“背对背”条款；如果确实存在的，当总包单位收到上游付款却以“背靠背”条款为由拖延付款、总包单位怠于向上游主张到期款项时，应注意保存证据，必要时通过诉讼、仲裁等法定途径积极维权。