前言 Preface
植德“电信、芯片与物联网行业委员会”（“芯片委”）于近期正式成立，由植德投融资并购、政府监管与合规、资本市场等业务领域的六位合伙人组成。我们的愿景，是以法律为切入点，基于对行业的观察，输出使客户商业成功的价值性意见。
基于上述愿景，我们开辟“植德芯评”专栏，持续输出对行业的思考。本期“植德芯评”文章，我们将聚焦反垄断法。
经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审查通过以后，方可进行集中的制度。经营者集中反垄断审查作为反垄断执法事前监管手段，防止通过集中扭曲市场竞争结构，产生排除、限制竞争效果，是反垄断执法机构强化竞争政策基础性地位的重要抓手。
半导体、芯片行业（以下简称“芯片行业”）的经营者集中一直以来是反垄断执法机构的重点关注领域。芯片行业市场技术密集，较高的专利壁垒、资金壁垒和技术风险导致市场难有新进入者，市场新陈代谢缓慢。其行业特点导致芯片行业的市场格局一旦形成，较难发生改变，竞争本不充分。近年来芯片行业并购频发，行业的市场集中度不断提升，吸引了反垄断执法机构的目光。加之，受新冠肺炎疫情和相关产品需求上涨影响，芯片行业面临大规模供应短缺，全球产业链供需失衡，多次出现价格上涨。经营者集中审查成为保障相关市场供应稳定性的手段之一。反垄断执法机构通过对芯片行业的经营者集中审查，强化事前有效预防，以保护市场公平竞争，增强产业创新动力，防范资本无序扩张。
一、芯片行业的附条件批准经营者集中案件概况
针对经营者向反垄断执法机构提出的集中申报，《反垄断法》第三十四条、三十五条规定反垄断执法机构可以对经营者集中申报做出三类决定，包括不予禁止决定、附加限制性条件不予禁止决定（以下简称“附条件集中”）、禁止集中决定。针对具有或者可能具有排除、限制市场竞争效果的经营者集中,反垄断执法机构通过附加限制性条件的方式，消除由于集中带来的反竞争效果。
从2008年反垄断法实施以来，在为数不多的附条件集中的案例中，涉及芯片行业的案例占比可观。我们统计了2017年-2022年间附条件集中的案件总数，以及其中涉及芯片行业的案件数量，如下图。六年来，反垄断执法机构一共做出了29个附条件集中的决定，其中，涉及芯片行业的附条件集中案件为11件，占附条件集中案件总数的37.9%。
二、附加的限制性条件
《经营者集中审查暂行规定》第三十三条规定，根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：
1. 结构性限制
剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等结构性条件。剥离业务一般应当具有在相关市场开展有效竞争所需要的所有要素，包括有形资产、无形资产、股权、关键人员以及客户协议或者供应协议等权益。剥离对象可以是参与集中经营者的子公司、分支机构或者业务部门。
例如，在环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案中，负责环球晶圆股份有限公司区熔晶圆业务的丹麦拓谱公司的所有有形资产和无形资产，所有协议、租约、承诺和客户订单，所有客户、信贷及其他记录等维持该业务运营、确保该业务存续性和竞争性所必需的全部资产及人员均被要求剥离。
2. 行为性限制
开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或者其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；交易双方和集中后实体应依据公平、合理、无歧视原则（以下简称“FRAND原则”）向下游供应产品；对敏感信息进行隔离；保持相关业务、财务、人员、企业运营独立等行为性限制条件。
例如，在SK海力士株式会社收购英特尔公司部分业务案中，集中后的实体被要求不得以不合理的价格向中国境内市场供应相关产品；在决定生效日起5年内持续扩大相关产品的产量；依据FRAND原则向中国境内市场继续供应所有产品；不得强制或者变相强制中国境内市场的客户从SK海力士或SK海力士控制的任何公司排他性地采购产品；不得将相关产品与其他产品强制搭售或捆绑销售；帮助一个第三方竞争者进入相关市场；不得在销售价格、产量或销量方面与其在中国的主要竞争对手达成任何排除或限制竞争的书面或口头协议、决定或进行其他协同行为（包括默示协同）。
3. 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件
在近六年的芯片行业附条件集中案例中，尚无单独设定结构性限制条件的案例。2022年公布的环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案，反垄断执法机构在设定结构性限制条件的同时，还设定了行为性限制条件。其余的案件，反垄断执法机构均设定了行为性限制条件。
三、限制性条件的解除
附条件集中的审查决定中，还将规定附加限制性条件的期限。限制性条件到期，将根据审查决定自动解除或通过义务人申请解除。一般而言，附加限制性条件的期限越短，对经营者集中各方更为有利。从我们的统计情况来看，11起芯片行业的附条件集中案件中，条件解除时间大于5年的为9起，仅有2起的解除时间小于5年。条件解除时间最短的为2017年的日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案，仅被限制2年即可获得解除。该案是截止目前经营者集中附条件通过案件中，被限制时间最短的附条件集中案件，该案的主办律师现为植德合伙人。
审查决定生效期间，反垄断执法机构可以主动或者应义务人申请对限制性条件进行重新审查，在考虑集中交易方是否发生重大变化、相关市场竞争状况是否发生实质性变化、实施限制性条件是否无必要或者不可能等因素的情况下，决定变更或者解除限制性条件。该规定也提醒企业以及反垄断律师，在反垄断执法机构做出附条件集中的决定后，依然要紧密关注交易各方情况、相关市场竞争情况，适时为企业争取更好的条件或提前解除条件。
四、未依法申报的后果
如上文所述，针对具有或者可能具有排除、限制市场竞争效果的经营者集中,反垄断执法机构通过附加限制性条件的方式，消除由于集中带来的反竞争效果。因此，附条件集中的案件都具有或者可能具有排除、限制市场竞争的效果。有些企业为了躲避上述结构性、行为性条件的限制，铤而走险，选择不依法进行申报，直接实施集中。近两年对违法实施经营者集中的执法更加严格。2020年，共有16件对违法实施经营者集中的处罚决定；2021年，对违法实施经营者集中的处罚决定共107件，远超2020年的处罚数量；今年公布了32件对违法实施经营者集中的处罚决定，预计年底将会集中公布更多违法实施经营者集中的处罚决定。
2022年修订后的《反垄断法》进一步提高了违法实施集中的处罚。对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法集中，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
芯片行业由于普遍存在集中度高，进入壁垒高，竞争相对不充分等问题，行业内的集中可能产生排除、限制市场竞争效果的比例高，加之该行业被反垄断执法总局高度关注，因此提醒行业内的企业切勿铤而走险，在开展相关交易前，先请专业的反垄断律师进行是否需要进行经营者集中的判断，并根据判断进行经营者集中申报。
五、域外管辖
反垄断法的域外管辖是指一国的反垄断法对国外某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。目前国际上的主要国家和地域都适用反垄断法的域外管辖。我国《反垄断法》借鉴国际通行做法，明确规定了反垄断法的域外管辖，即在中华人民共和国境外发生的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
反垄断法的域外管辖制度在经营者集中申报上体现在两个方面：
1. 交易发生在中国境内，但交易可能影响其他司法辖区相关市场的竞争。相关企业根据不同司法辖区的相关规定，就相关交易在境外国家和地区进行依法申报。
不同司法辖区判断是否构成集中、是否应当申报的标准不同。有的司法辖区主要考察经营者控制权的持久变动，通过交易取得对其他经营者的单独或者共同控制即构成集中，同时依据营业额设定申报标准；有的司法辖区设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准；有的司法辖区考察集中是否会或者可能会对本辖区产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。此外，设立合营企业是否构成经营者集中在不同司法辖区的标准也存在差异，需要根据相关规定具体分析。
多数司法辖区要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施；有的司法辖区根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点；有的司法辖区采取自愿申报制度；有的司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报；有的司法辖区可以在一定情况下调查未达到申报标准的交易。对于采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等；对于采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，当交易出现某些情况时，比如交易对竞争产生不利影响，反垄断执法机构可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。
2. 交易发生在境外，但交易影响到中国境内相关市场的竞争。根据中国反垄断法的规定，交易各方在实施集中之前应当向中国反垄断执法机构提交经营者集中申报。一般情况下，交易双方的最终控制人控制下的企业在中国境内存在营收，即被认为对中国境内相关市场存在竞争影响。
由于芯片行业的相关企业常在全球范围内开展业务，因此芯片行业的交易常受到不同司法区域的普遍关注。提醒相关企业在开展交易前，明确企业的销售半径，关注不同司法区域的经营者集中审查。
植德“电信、芯片与物联网行业委员会”（“芯片委”）于近期正式成立，由植德投融资并购、政府监管与合规、资本市场等业务领域的六位合伙人组成。我们的愿景，是以法律为切入点，基于对行业的观察，输出使客户商业成功的价值性意见。
基于上述愿景，我们开辟“植德芯评”专栏，持续输出对行业的思考。本期“植德芯评”文章，我们将聚焦反垄断法。
经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审查通过以后，方可进行集中的制度。经营者集中反垄断审查作为反垄断执法事前监管手段，防止通过集中扭曲市场竞争结构，产生排除、限制竞争效果，是反垄断执法机构强化竞争政策基础性地位的重要抓手。
半导体、芯片行业（以下简称“芯片行业”）的经营者集中一直以来是反垄断执法机构的重点关注领域。芯片行业市场技术密集，较高的专利壁垒、资金壁垒和技术风险导致市场难有新进入者，市场新陈代谢缓慢。其行业特点导致芯片行业的市场格局一旦形成，较难发生改变，竞争本不充分。近年来芯片行业并购频发，行业的市场集中度不断提升，吸引了反垄断执法机构的目光。加之，受新冠肺炎疫情和相关产品需求上涨影响，芯片行业面临大规模供应短缺，全球产业链供需失衡，多次出现价格上涨。经营者集中审查成为保障相关市场供应稳定性的手段之一。反垄断执法机构通过对芯片行业的经营者集中审查，强化事前有效预防，以保护市场公平竞争，增强产业创新动力，防范资本无序扩张。
一、芯片行业的附条件批准经营者集中案件概况
针对经营者向反垄断执法机构提出的集中申报，《反垄断法》第三十四条、三十五条规定反垄断执法机构可以对经营者集中申报做出三类决定，包括不予禁止决定、附加限制性条件不予禁止决定（以下简称“附条件集中”）、禁止集中决定。针对具有或者可能具有排除、限制市场竞争效果的经营者集中,反垄断执法机构通过附加限制性条件的方式，消除由于集中带来的反竞争效果。
从2008年反垄断法实施以来，在为数不多的附条件集中的案例中，涉及芯片行业的案例占比可观。我们统计了2017年-2022年间附条件集中的案件总数，以及其中涉及芯片行业的案件数量，如下图。六年来，反垄断执法机构一共做出了29个附条件集中的决定，其中，涉及芯片行业的附条件集中案件为11件，占附条件集中案件总数的37.9%。
二、附加的限制性条件
《经营者集中审查暂行规定》第三十三条规定，根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：
1. 结构性限制
剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等结构性条件。剥离业务一般应当具有在相关市场开展有效竞争所需要的所有要素，包括有形资产、无形资产、股权、关键人员以及客户协议或者供应协议等权益。剥离对象可以是参与集中经营者的子公司、分支机构或者业务部门。
例如，在环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案中，负责环球晶圆股份有限公司区熔晶圆业务的丹麦拓谱公司的所有有形资产和无形资产，所有协议、租约、承诺和客户订单，所有客户、信贷及其他记录等维持该业务运营、确保该业务存续性和竞争性所必需的全部资产及人员均被要求剥离。
2. 行为性限制
开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或者其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；交易双方和集中后实体应依据公平、合理、无歧视原则（以下简称“FRAND原则”）向下游供应产品；对敏感信息进行隔离；保持相关业务、财务、人员、企业运营独立等行为性限制条件。
例如，在SK海力士株式会社收购英特尔公司部分业务案中，集中后的实体被要求不得以不合理的价格向中国境内市场供应相关产品；在决定生效日起5年内持续扩大相关产品的产量；依据FRAND原则向中国境内市场继续供应所有产品；不得强制或者变相强制中国境内市场的客户从SK海力士或SK海力士控制的任何公司排他性地采购产品；不得将相关产品与其他产品强制搭售或捆绑销售；帮助一个第三方竞争者进入相关市场；不得在销售价格、产量或销量方面与其在中国的主要竞争对手达成任何排除或限制竞争的书面或口头协议、决定或进行其他协同行为（包括默示协同）。
3. 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件
在近六年的芯片行业附条件集中案例中，尚无单独设定结构性限制条件的案例。2022年公布的环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案，反垄断执法机构在设定结构性限制条件的同时，还设定了行为性限制条件。其余的案件，反垄断执法机构均设定了行为性限制条件。
| 序号 | 年份 | 案件名 | 结构性限制 | 行为性限制 |
| 1. | 2022 | 高意股份有限公司收购相干公司股权案 | √ | |
| 2. | 2022 | 超威半导体公司收购赛灵思公司股权案 | √ | |
| 3. | 2022 | 环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案 | √ | √ |
| 4. | 2021 | SK海力士株式会社收购英特尔公司部分业务案 | √ | |
| 5. | 2021 | 思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案 | √ | |
| 6. | 2020 | 英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案 | √ | |
| 7. | 2020 | 英飞凌科技公司收购赛普拉斯半导体公司股权案 | √ | |
| 8. | 2019 | 高意股份有限公司收购菲尼萨股份有限公司股权案 | √ | |
| 9. | 2019 | 科天公司收购奥宝科技有限公司股权案 | √ | |
| 10. | 2017 | 日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案 | √ | |
| 11. | 2017 | 博通有限公司收购博科通讯系统公司股权案 | √ |
三、限制性条件的解除
附条件集中的审查决定中，还将规定附加限制性条件的期限。限制性条件到期，将根据审查决定自动解除或通过义务人申请解除。一般而言，附加限制性条件的期限越短，对经营者集中各方更为有利。从我们的统计情况来看，11起芯片行业的附条件集中案件中，条件解除时间大于5年的为9起，仅有2起的解除时间小于5年。条件解除时间最短的为2017年的日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案，仅被限制2年即可获得解除。该案是截止目前经营者集中附条件通过案件中，被限制时间最短的附条件集中案件，该案的主办律师现为植德合伙人。
| 序号 | 年份 | 案件名 | 条件解除时间 | 自动解除/申请解除 |
| 1. | 2022 | 高意股份有限公司收购相干公司股权案 | 5年 | 自动解除 |
| 2. | 2022 | 超威芯片公司收购赛灵思公司股权案 | 6年 | 申请解除 |
| 3. | 2022 | 环球晶圆股份有限公司收购世创股份有限公司股权案 | 5年 | 申请解除 |
| 4. | 2021 | SK海力士株式会社收购英特尔公司部分业务案 | 5年 | 申请解除 |
| 5. | 2021 | 思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案 | 5年 | 自动解除 |
| 6. | 2020 | 英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案 | 6年 | 申请解除 |
| 7. | 2020 | 英飞凌科技公司收购赛普拉斯芯片公司股权案 | 5年 | 自动解除 |
| 8. | 2019 | 高意股份有限公司收购菲尼萨股份有限公司股权案 | 3年 | 申请解除 |
| 9. | 2019 | 科天公司收购奥宝科技有限公司股权案 | 5年 | 自动解除 |
| 10. | 2017 | 日月光芯片制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案 | 2年 | 自动解除 |
| 11. | 2017 | 博通有限公司收购博科通讯系统公司股权案 | 10年 | 自动解除 |
审查决定生效期间，反垄断执法机构可以主动或者应义务人申请对限制性条件进行重新审查，在考虑集中交易方是否发生重大变化、相关市场竞争状况是否发生实质性变化、实施限制性条件是否无必要或者不可能等因素的情况下，决定变更或者解除限制性条件。该规定也提醒企业以及反垄断律师，在反垄断执法机构做出附条件集中的决定后，依然要紧密关注交易各方情况、相关市场竞争情况，适时为企业争取更好的条件或提前解除条件。
四、未依法申报的后果
如上文所述，针对具有或者可能具有排除、限制市场竞争效果的经营者集中,反垄断执法机构通过附加限制性条件的方式，消除由于集中带来的反竞争效果。因此，附条件集中的案件都具有或者可能具有排除、限制市场竞争的效果。有些企业为了躲避上述结构性、行为性条件的限制，铤而走险，选择不依法进行申报，直接实施集中。近两年对违法实施经营者集中的执法更加严格。2020年，共有16件对违法实施经营者集中的处罚决定；2021年，对违法实施经营者集中的处罚决定共107件，远超2020年的处罚数量；今年公布了32件对违法实施经营者集中的处罚决定，预计年底将会集中公布更多违法实施经营者集中的处罚决定。
2022年修订后的《反垄断法》进一步提高了违法实施集中的处罚。对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法集中，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
芯片行业由于普遍存在集中度高，进入壁垒高，竞争相对不充分等问题，行业内的集中可能产生排除、限制市场竞争效果的比例高，加之该行业被反垄断执法总局高度关注，因此提醒行业内的企业切勿铤而走险，在开展相关交易前，先请专业的反垄断律师进行是否需要进行经营者集中的判断，并根据判断进行经营者集中申报。
五、域外管辖
反垄断法的域外管辖是指一国的反垄断法对国外某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。目前国际上的主要国家和地域都适用反垄断法的域外管辖。我国《反垄断法》借鉴国际通行做法，明确规定了反垄断法的域外管辖，即在中华人民共和国境外发生的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
反垄断法的域外管辖制度在经营者集中申报上体现在两个方面：
1. 交易发生在中国境内，但交易可能影响其他司法辖区相关市场的竞争。相关企业根据不同司法辖区的相关规定，就相关交易在境外国家和地区进行依法申报。
不同司法辖区判断是否构成集中、是否应当申报的标准不同。有的司法辖区主要考察经营者控制权的持久变动，通过交易取得对其他经营者的单独或者共同控制即构成集中，同时依据营业额设定申报标准；有的司法辖区设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准；有的司法辖区考察集中是否会或者可能会对本辖区产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。此外，设立合营企业是否构成经营者集中在不同司法辖区的标准也存在差异，需要根据相关规定具体分析。
多数司法辖区要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施；有的司法辖区根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点；有的司法辖区采取自愿申报制度；有的司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报；有的司法辖区可以在一定情况下调查未达到申报标准的交易。对于采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等；对于采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，当交易出现某些情况时，比如交易对竞争产生不利影响，反垄断执法机构可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。
2. 交易发生在境外，但交易影响到中国境内相关市场的竞争。根据中国反垄断法的规定，交易各方在实施集中之前应当向中国反垄断执法机构提交经营者集中申报。一般情况下，交易双方的最终控制人控制下的企业在中国境内存在营收，即被认为对中国境内相关市场存在竞争影响。
由于芯片行业的相关企业常在全球范围内开展业务，因此芯片行业的交易常受到不同司法区域的普遍关注。提醒相关企业在开展交易前，明确企业的销售半径，关注不同司法区域的经营者集中审查。