职业病岗位离职是否必须体检——为劳动者的健康保驾护航

五一劳动节之际，陕西博硕律师事务所特别策划推出五一劳动节特辑，希望通过一系列文章，为广大劳动者普及法律知识，增强权益保护意识，同时，向为社会发展和进步不懈奋斗的劳动者们致以崇高的敬意。今天将推出第五期文章：
涉及职业病职业的劳动关系解除，是否必须为劳动者进行离职前职业病检查——为劳动者的健康保驾护航。
No.1、问题提出的背景
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第四十条无过失性辞退、第四十一条经济性裁员的规定解除劳动合同。
该条规定引发了两个核心问题：
第一，前述条款仅规定了无过失性辞退以及经济性裁员的情形，并不包含劳动关系解除的所有情形，按照举轻以明重的基本原则，用人单位违法解除理当需要履行上述义务，但问题在于，如果劳动者与用人单位协商一致解除，或者用人单位适用《劳动合同法》第三十九条因劳动者过错单方解除劳动关系，或者劳动者单方解除劳动关系的，是否可以不进行离职前职业病检查？
第二，离职前未进行离岗前职业健康检查产生的法律后果是什么？
No.2、核心问题分析
首先，有必要解释一下何为职业病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病，实践中常见的职业病多发生在建筑、采矿、制造领域，因此，笔者希望在上述以及可能会发生职业病领域的用人或者用工单位积极履行劳动保护的基本义务，做好职业病防范和保障工作，定期安排体检，始终将劳动者最基本的健康权和生命权放在第一位。
笔者就未进行离岗前职业健康检查涉及的核心问题进行分析如下：
（一）未进行离职检查，劳动关系解除是否有效？
《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。
用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
上述条款规定十分明确，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。那如果用人单位就是未进行离岗前职业健康检查，显然违反了上述规定，问题在于其解除行为是否属于无效的民事法律行为。
笔者昨天在我所公众号发表的文章：“加班工资可以自由约定吗？”对该问题作出了较为详细的分析，对该点不做过多阐述，以下仅简要提及。
劳动合同解除属于民事法律行为，民事法律行为是否有效的判断标准就是《民法典》第153条的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。也即，该问题的焦点仍属于我们常见的“规范性条款是否属于效力性强制性规定的问题”。
笔者认为，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条是否属于效力性强制性规定应当是比较容易判断的。
第一，上述第三十二条规定涉及的是劳动者这个广大群体的利益，涉及的领域例如房地产、矿产等也是我国经济发展的支柱产业，因此该规范性条款存在《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第十六条所规定涉及广大民事主体的合法利益以及第十七条所规定的影响政治安全、经济安全的情形。
第二，参照中国人民大学法学院王利明教授在《法学评论》2023年第2期《论效力性和非效力性强制性规定的区分》的观点，区分效力性和非效力性强制性规定主要从三个方面入手：一是法律解释；二是利益平衡；三是类型化的方法；首先，按照法律解释中的文义解释规则，如果法律条文采用“应当”“禁止”“不得”等表述，则应当认为是强制性规范，而上述规定中采用的是不得这一表述，按照文义解释，初步判断该条款应属于强制性规定；其次，从利益平衡的角度来看，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条涉及的是整个社会的主要群体利益，目的在于维护社会公共利益，而且也涉及劳动者最基本的生命权和健康权，职业病检查并不会损害用人单位的任何利益，还会起到有效防止用人单位承担更严重的工伤责任的作用，因此，该条款也完全符合利益平衡的标准。最后，从类型化的方法来看，无论是《合同通则解释》还是九民会议纪要，对于涉及宏观层面公共利益、市场秩序以及公序良俗的强制性规范条款认定时，应当以认定为效力性强制性条款为原则。
通过上述分析，笔者认为《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条理当属于效力性强制性规定，因此，用人单位没有进行离岗前职业健康检查解除劳动关系的行为应属无效，不发生解除劳动关系的效力，劳动关系仍然存续。
（二）《劳动合同法》第四十二条规定前述条款仅规定了无过失性辞退以及经济性裁员的情形，是否与《职业病防治法》第三十二条规定存在冲突？
《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定劳动者从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第四十条无过失性辞退、第四十一条经济性裁员的规定解除劳动合同。
从上述两款规定来看，《劳动合同法》约定的离职检查范围要小于《职业病防治法》约定的范围。是否两个条款存在冲突呢，笔者认为并非如此，《劳动合同法》并没有排除其他情形离岗前的职业健康检查义务。至于《劳动合同法》为什么没有将其他情形纳入笔者也不清楚。
（三）如果劳动者与用人单位协商一致解除、用人单位适用《劳动合同法》第三十九条因劳动者过错单方解除劳动关系、劳动者单方解除劳动关系的，是否可以不进行离职前职业病检查？
如前所述，《职业病防治法》第三十二条应当属于效力性强制性规定，因此，用人单位在任何情形下没有进行离岗前职业健康检查解除劳动关系的行为，都应属于无效的法律行为。《劳动合同法》第四十二条仅规定了无过失性辞退以及经济性裁员的情形，没有对如果劳动者与用人单位协商一致解除、用人单位适用《劳动合同法》第三十九条因劳动者过错单方解除劳动关系、劳动者单方解除劳动关系的情形作出规定，该三种情形虽然都不是因用人单位原因造成的劳动关系解除，但并不代表该三种情形下的解除劳动关系不需要检查，《职业病防治法》对涉及劳动者生命健康权的保护属于强制性规定，任何情形下均应当按照《职业病防治法》第三十二条的规定履行离岗前职业健康检查义务。
依据最高院2015年公报案例（张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案）载明：《职业病防治法》第三十六条规定，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除，且劳动者未明确放弃进行离岗前职业健康检查的权利。
（四）未进行离职前职业病检查，劳动关系是不发生解除的效力，还是恢复至体检完成之日？
按照《2015年公报案例（张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案）》观点，劳动关系应当恢复至离岗检查完成之日。
但笔者认为上述裁判观点存在明显的弊端，《工伤保险条例》明确规定了一至六级伤残等级的保留劳动关系，也就是如果职业病在一至六级伤残等级，则应当保留劳动关系（当然，如劳动者主动解除或者协商一致的，仍然可以解除劳动关系）。因此，对未进行离岗检查职业病等级在七级及以上的按照上述时间认定尚且可行，但对于职业病等级六级及以内的，若按劳动关系恢复至离岗检查完成之日终止，存在明显的弊端，一是《工伤保险条例》明确规定一至六级伤残等级应当保留劳动关系，二是若未进行职业病检查，劳动者在不知道自己是否患有职业病以及职业病等级情况即签订解除协议的，即使将劳动关系恢复至职业病鉴定结论作出之日，也难以代表劳动者的真实意愿，因劳动者在知道其患有职业病情况下，大多数应当都不会选择解除劳动关系。
故，笔者认为，若劳动者的职业病等级在七级及以上的，可以按照恢复至体检完成之日止，但若劳动者的职业病等级在一至六级的，应当按照《工伤保险条例》的规定认定劳动关系并未解除，例外情形就是劳动者在知道职业病为一至六级时仍要求或者同意解除劳动关系。
No.3、延伸阅读
1、虽然离职前职业健康检查是用人单位的法定强制性义务，但因为体检是一个行为，用人单位无法被强制履行，需要劳动者的积极配合，因此若劳动者主动放弃，则应当以劳动者的意愿为准，但用人单位必须保留相应的承诺书或者其他能够表明劳动者自愿放弃体检的相关证明，否则极有可能承担离岗至检查期间劳动关系持续存在的用人主体责任。
2、对接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查，既是用人单位的法定义务，也是对劳动者最基本的生命健康权的保护，笔者倡导各用人单位应当按照法律规定积极履行该项义务，是对广大劳动者的基本保护，也是企业良好运转的根本所在。