施工合同生效后发包人是否可以随时解除合同

一、问题的提出
2003年8月28日，某县采血站与中标单位某建筑工程公司（下称建筑公司）签订了一份《建设工程合同》，约定将其投资建设的业务综合楼发包给建筑公司承建。合同签订后，建筑公司进行了人工挖孔桩分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同约定的期限内完成人工挖孔桩分部工程的施工。2003年12月5日，采血站向建筑公司发出《解除合同通知书》，并于同日以建筑公司严重违约致使合同无法履行为由向某县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。
某县人民法院经审理后认为，建筑公司未能按合同约定的施工进度完成人工挖孔桩施工任务，已构成违约，但该违约属一般性违约，亦不属法定的合同解除事由，并不必然导致工程不能按时竣工，故采血站以建筑公司在履行合同中存在严重进度违约为由请求解除合同，其理由不能成立；但根据《合同法》第二百八十七条的规定，《合同法》对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条赋予了定作人随时解除合同的权利，因此采血站可能随时解除合同，对其诉讼请求应予支持，但采血站应对解除合同给建筑公司造成的合理损失给予赔偿。2004年8月9日，该县人民法院作出判决，解除上述《建设工程施工合同》，同时判决采血站向建筑公司支付已施工部分工程价款及赔偿招投标费用、留守人员工资、退场费。
本案引出了这样一个问题，建设工程合同的发包人可以随时解除合同吗？
二、分析意见
建设工程合同源于承揽合同但又有自身的特点，是一种特殊类型的承揽合同。法律对建设工程合同有特别规定的，优先适用其规定；法律没有特别规定的，可以适用承揽合同的有关法律规定。理论上一般认为，之所以仅赋予定作人而不赋予承揽人随时解除合同的权利，是基于对定作人的保护——在通常情况下，承揽合同的标的较小，涉及面也小，承揽人可同时履行多个承揽合同，解除其中的某个合同对承揽人造成的影响不大；但定作人一般不会同时就同一定作物与多个承揽人签订承揽合同，定作之目的又多是为满足自身特殊的需要，如果承揽人解除合同，将会对定作人造成很大影响。基于这些原因，《合同法》赋予定作人随时解除合同的权利，但应赔偿承揽人由此而造成的损失。
建设工程合同的发包人能否依据《合同法》第二百八十七条和第二百六十八条的规定随时解除合同，有着不同的意见。
第一种意见如同上述判例中的某县人民法院的观点，认为发包人可以依据上述规定随时解除合同。
第二种意见认为，对于按照直接发包方式订立的建设工程施工合同，其性质完全是当事人的意思表示，没有涉及国家公共利益和第三人的利益，发包人享有随时解除合同的权利；但对于依照《招标投标法》通过招投标方式订立的建设工程施工合同，由于其由《招标投标法》所调整，它不仅涉及合同双方当事人的法律关系，更重要的是涉及国家利益和社会公共利益及第三人的合法权益，发包人不能随时解除合同。①
笔者认为，建设工程合同源于承揽合同又与传统承揽合同有着明显的区别，《合同法》第十六章“建设工程合同”中虽然对发包人解除合同权没有规定，但如果适用《合同法》第二百八十七条和第二百六十八条赋予发包人随时解除合同的权利，显然是不妥的：
（一）建设工程合同的标的物是建设工程项目，远非一般或传统意义上的普通定作物可比。后者一般而言投资不大、涉及面小，而前者投资巨大，建设周期长，历经勘察、设计和施工三个阶段，且涉及面十分广泛，事关国计民生。与定作人解除合同对承揽人造成的影响不大相比，发包人一旦解除合同，不仅对承包人造成较大影响，而且还会对诸如材料设备供应商、房屋购买人、拆迁回迁户等众多单位和个人造成一系列负面影响，甚至危及社会稳定，后果是严重的。
（二）从法律规定来看，发包人也不能享有随时解除合同的权利。《合同法》第一百二十三条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。《建筑法》是专门为规范建筑活动而制定的法律，与《合同法》相比，该法不失为特殊法，按照特殊法应予优先适用的原则，人民法院审理建设工程合同纠纷时，应当优先适用《建筑法》的有关规定——该法第15条第2款就明确规定，“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。将本条与《合同法》第二百六十八条相比较，就不难发现其不同之处：后者不仅允许定作人随时解除合同，且定作人仅需赔偿承揽人的损失，若无损失，定作人无需承担违约责任；前者要求发、承包双方均应严格履约，违约（当然包括擅自解除合同之情形）者须承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失。
（三）从后果来看，若允许发包人随时解除合同，实际上已赋予其重新挑选甚至不断地更换承包人的权利，无异于宣布建设工程招标投标等法律制度作废；发包人享有随时解除合同的权利，建设工程领域的腐败就会加剧。凡此种种，都是法律的严肃性所不允许的。
（四）上述第二种意见区分订立合同的不同方式，以订立合同是否经过招标程序作为判断发包人能否随时解除合同的依据，并不科学。从实践来看，不需通过招标而直接发包的建设工程项目，大体上分为两种情况，一种是资金来源于公权力部门但由于项目本身涉及国家安全、国家秘密或与抢险救灾或属于具有扶贫性质等，不宜通过招标方式选择承包人；另一种是资金来源于外商或私人投资，且项目的建设不涉及社会公共利益和公共安全（如自用住宅）。因此，如果仅以工程可以直接发包就认为发包人享有随时解除合同的权利，既不科学，也没有法律依据。
当然，如果发包人因为自身原因需停止该项目的建设，若不允许其解除合同而坚持履行完毕，客观上会造成人力、资金和物料等方面不必要的浪费。故此时发包人享有解除合同的权利，但发包人应赔偿承包人相应的损失。
三、发包人强行解除建设工程合同应承担的民事法律责任
《合同法》第一百一十三条第（一）款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
如上所述，建设工程合同一经依法订立，发包人与承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否则应依法承担违约责任。发包人承担违约责任的方式，首先是支付违约金，如果违约金不足以弥补承包人的经济损失的，另应赔偿经济损失与违约金之间的差额部分。承包人的经济损失包括已经发生的损失和可得利益损失。
发包人应向承包人赔付的可得利益损失，是可计算的，也是发包人在订立合同时能够预见或者应当预见到的：工程造价（在投标时称投标报价）由工程成本（直接费、间接费）、税金和利润三个部分组成，可套用建筑定额计算利润并据此认定承包人的可得利益额，而有关建筑定额是发包人在招标或订立合同时就能够了解或者应当了解的。当然，根据建筑工程定额计算而得出的利润比较少，可能会令承包人失望——因为，在通常的情况下，管理水平较高的施工企业的项目利润水平要比定额利润率高。
在现实生活中，发包人恶意违约的现象较之以前已呈日渐增多的趋势，研究并提出建设工程可得利益的计算方法和相应的计算标准，已十分迫切。《合同法》第一百一十四条第（一）款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，在国家有关机关或人民法院对发包人恶意违约应如何向承包人赔付可得利益损失没有明确规定之前，承包人如能在合同中预先与发包人就一方违约应如何赔偿对方的损失予以明确约定，不失为一种维权的好方法。