当我们谈论kindle退出中国时我们在谈论什么——浅谈数字资产的法律属性及其保护方式

最近刷到新闻，继领英，爱彼迎宣布退出中国市场之后，亚马逊kindle也在本月初宣布，将正式退出中国，并给出了具体的时间表。

我默默看了一眼在角落积灰多年的kindle，心想你终于做一个职业的泡面盖子了。
但作为一个法律从业者，脑海随之浮现了几个问题：
1.读者拥有自己在kindle商店购买的图书的所有权吗？
2.数字资产的法律性质和权利归属如何？
3.当数字资产遭受侵害时，如何获得救济？
下面分别谈谈。
一、读者拥有自己在kindle商店购买的图书的所有权吗？
这个问题如果换成，我们在QQ音乐购买的数字专辑，或者我们在王者荣耀里购买的皮肤，我们有所有权吗？也基本是一样的。
先说结论，大概率是没有的。
我查阅了亚马逊官网关于kindle的用户协议：对于已付费的kindle内容，用户享有的权利为“无限次地阅读、使用及显示”，且“仅限于个人使用，不得用于商业用途”，协议还明确了kindle内容并“非向您出售”，而只是“由内容提供商向您提供许可”。

也就是说，根据协议，对于我们在kindle商店付费购买的图书，我们只享有有限的使用权，即在我们本人注册的kindle设备或者kindle APP上，无限次阅读该图书的权利，而没有将图书进行转让、出租、传播等处分的权利（否则构成违约）。
当然，我们更不能凭借技术手段将kindle图书专有的格式（如azw3）破解转制成其他通用格式（如pdf）发到网上（否则除违约外，还构成侵犯著作权）。
类似的，对于付费购买的数字音乐/专辑，音乐平台通常也会在协议或者购买说明中明确，购买后可以不限次数的下载、播放，但是在注销账号、或者平台关停的情况下，将无法再行使此类权利。

再来看看关于游戏的用户协议，通常也都会约定，账号、虚拟道具的所有权属于公司（开发者）所有，用户享有的是使用权。

总而言之，无论是购买电子图书，还是数字专辑、游戏装备，虽然各方使用的都是“购买”的字眼，但是因为数字资产的特性，此类“购买”并非典型意义上的买卖合同。民法典第595条中对于买卖合同的定义为“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。而根据民法典第240条规定，所有权指的是“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。
因此无论基于用户协议，还是权利的行使方式，对于“购买”的数字资产，用户在收益、处分等层面都存在极大的限制，且用户的使用必须基于开发者（服务器）的配合，故原则上用户并不享有此类数字资产的所有权。（关于这种“购买”形式是否合理及其例外，将在下文展开）
二、数字资产的法律性质和权利归属如何？
第一个问题解决后，第二个问题随之而来，如果用户不享有此类数字资产的所有权，那么享有的是什么权利呢？
简单而言是使用权，但这个问题如果深挖，还关系到数字资产的法律性质。“数字资产”是近年来比较流行的说法，但它其实不是一个法律概念，与其内涵非常接近的法律概念为“网络虚拟财产”（为免歧义，本文中使用的“数字资产”“网络虚拟财产”“虚拟财产”为同一含义）。
1.虚拟财产的定义
杨立新教授认为，网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产，包括虚拟动产（如虚拟货币、游戏装备）和虚拟不动产（如网站、网络店铺）。①当然，应当还包括当下火热的NFT/数字藏品。
① 参见杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》，《东方法学》2017年第3期。
这个问题在学界、立法层面争论了近二十年，至今未有定论，主要有观点有物权客体说、债权客体说、知识产权客体说等，下面简单介绍一下。
2.虚拟财产的法律性质争议
物权客体说认为，网络虚拟财产的法律属性是物，即虚拟物，是互联网时代的物的特殊形式。正因为网络虚拟财产是虚拟物，可以建立物权，因而网络虚拟财产是物权的客体。②
② 杨立新、王中和：《论网络虚拟财产的安全属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。
债权客体说认为，网络虚拟财产的权利人在行使权利时，必须得到网络运营商的技术配合，受到服务器状态的限制，其在行使相关网络虚拟财产的权利时，都必须通过与网络服务合同和软件授权使用合同的配合，方能实现。网络虚拟财产的行使方式上的特殊性，使得其无法解脱债权的类型归属，不能上升为支配权的物权。因而网络虚拟财产只能是债权的客体，而不能是物权的客体。③
③ 王雷：《网络虚拟财产权债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法中的体系位置》，《江汉论坛》2017年第1期。
知识产权客体说认为，网络虚拟财产应属于网络游戏开发商的智力成果，因而应当列为知识产权范畴。也有观点认为虚拟财产应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟财产视为玩家的知识产权。④
④石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论坛》2005年第4期。
由于争议太大，立法者在《民法总则》和《民法典》的制定过程中，并未明确虚拟财产的性质，但将其归入了民事权利一章，在第127条规定了对其的原则性保护：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”
3.观点——物权客体说更为合理
笔者赞同杨立新教授的物权客体说，即应当将虚拟财产认作一种特殊的物。
事实上，物理学和科技的发展带来的创新会不断突破人们固有的观念，正如当年面临巨大争议的作为无体物的“电”最终被接纳为物一样，虚拟财产可能如今也在经历这一过程。下面展开说说：
针对债权说的简要反驳。债权指向的是行为（权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利），而虚拟财产作为债务履行的标的物，具备自身的独立性。将虚拟财产认定为物权客体，并不否定网络服务提供者和用户之间存在合同债权关系，但这种债权关系，同样并不构成认定虚拟财产属于物权客体的阻碍，正如虽然租赁合同中当事人负有履行交付房屋和租金行为的义务，但房屋仍然属于独立的物。
针对知识产权说的简要反驳。首先，显然虚拟财产不属于商标、专利、商业秘密等范畴；另外，就著作权而言，是否虚拟财产都能够构成作品呢？例如对于微博账号、微信公众号、淘宝店铺/直播间等虚拟财产，其独创性、作者及授权内容应当如何认定？这些问题都存在极大的争议和不确定性。当然，若特定类型虚拟财产本身满足独创性的要件（如艺术品类的NFT/数字藏品），其可能兼具著作权和物权的双重属性，这一点与物权说并不冲突。
4.物权客体下，所有权和使用权的两分
那么，在认定虚拟财产属于物权客体的情况下，笔者认为，基于虚拟财产由网络服务提供者开发、用户在行使权利的过程中需要得到开发者（服务器）的配合等特点，原则上，虚拟财产的所有权应属于网络服务提供者，用户基于合同债权行为（无论是否付费）取得相应虚拟财产的使用权。
由此，用户应根据用户协议约定的使用方式使用虚拟财产，否则可能因为违约而遭受相应不利后果（如开外挂导致被系统封号）；而网络服务提供者应当履行相应的安全保障义务（如通过加密技术防止第三方窃取或黑客攻击）以及相关法定义务（如《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律下的义务）。若网络服务提供者未履行相关义务导致用户财产或权利受损，用户有权要求其赔偿损失。
那为什么不将虚拟财产的所有权归属于用户？我们明明花钱了不是吗？
笔者认为，应当考虑到权利的平衡。主要理由如下：
第一，从权利来源、控制和维系上看，虚拟财产由网络服务提供者开发，存储在其服务器，且需要其不断地维护或迭代；
第二，从权利使用方式上看，用户对虚拟财产的使用需要网络服务提供者的配合（如服务器正常运行），且会受到用户协议的限制（如不得转让）；
第三，从权利特征及管理上看，基于所有权的支配性、排他性和对世性，若将虚拟财产的所有权归属于用户，网络服务提供者对于其服务器的升级维护都可能需要所有用户的同意，甚至实质上产生所有用户“按份共有”网络服务提供者服务器的结果，乃至于网络服务提供者即便破产倒闭也不能关停相应服务的结果。如此高昂的开发和运营代价可能劝退大量从业者，对于整个产业的发展可能造成极大的负面影响，从而不利于权利的平衡和行业的健康发展。
三、当数字资产遭受侵害时，如何获得救济？
虽然法律目前尚未就虚拟财产进行定性，那么虚拟财产是否就不受法律保护了呢？
答案显然是否定的。虽然立法并未为虚拟财产定性，但在司法实践中，基于不得因法律未予规定就拒绝裁判的原则，法院很早就将虚拟财产认定为一种无形的财产性权益进行保护。具体保护方式主要有民事上的违约保护和侵权保护，以及特定情形下的刑事保护。
1.违约保护
早在2003年，北京市朝阳区人民法院就审理了被称为全国首例虚拟财产案——“红月游戏案”。该案中，原告凭借肝了几千小时、花费上万现金获得的大量绝佳的武器装备，在游戏世界所向披靡，直到某天发现自己的全部装备被盗。因交涉未果，原告起诉游戏公司，认为游戏公司未对其武器尽到保管义务，造成了自己的财产损失，应当恢复装备和赔偿损失。
法院认为，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。故一、二审法院最终都判决支持了原告的诉讼请求。⑤
⑤李某与北京某科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院，(2004)二中民终字第02877号。
除了虚拟财产丢失外，司法实践中，还有用户起诉游戏公司违约封禁账号要求解封的案例，此类案件中，法院同样认可了虚拟财产的价值属性并支持了原告的诉讼请求：虽然虚拟财产以数据形式存在，但由于其具有一定价值，虚拟财产的主体可以在一定条件下使用、处分该财产，甚至可以因其所具有的特殊财产属性而在一定情况下因交易行为而给虚拟财产权利主体带来经济利益。⑥
⑥张戈与北京华清飞扬网络股份有限公司网络侵权责任纠纷再审案，北京市高级人民法院，（2018）京民申2813号。
2.侵权保护
近期杭州互联网法院审理的中国NFT第一案具备较强的典型意义。该案中，被告系一家“元宇宙”经营平台，用户可以在该平台铸造NFT进行发布和销售。原告起诉称，被告未经原告许可，在其平台发布和销售了以原告享有著作权的作品“胖虎打疫苗”为原型的NFT，侵犯了原告的信息网络传播权。
法院认为，虽然该作品系被告用户上次，但NFT数字作品交易平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权方面做初步审查。被告未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权，故判决被告赔偿原告经济损失及合理费用。⑦
⑦ 参见杭州互联网法院微信公众号。
该案虽然并非直接侵害数字资产的案例，但未经许可铸造NFT除了侵犯原作品权利人的著作权外，同时也必然侵犯和挤占了权利人发行数字资产的预期利益和潜在的市场空间。法院将NFT铸造发行与知识产权保护的关系进行了详细阐释，为知识产权的权利人面对侵权时的救济指明了方向。
3.刑事保护
刑法层面，对于虚拟财产是否属于刑法意义上的“财物”（含义基本等同于民法上的“物”），在司法实践中也存在着认识的变化。在最早的2004年的曾某等侵犯通信自由案中，二被告人破解并卖出QQ号约130个，获利61650元，该案中，法院未认定涉案QQ号构成财物，但认定被告构成侵犯通信自由罪。而在后来的孟某等盗窃案中，Q币、游戏点卡被法院认定为“财物”，被指控的行为也被认定为构成盗窃罪。该案具备较强的指导意义，侵犯虚拟财产的行为按照财产犯罪处罚的规则，逐渐成为各地法院遵循的司法规则。
但也有一些案件中，法院认定涉案行为构成的是非法获取计算机信息系统数据罪，或者构成盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合，择一重罪处罚。⑧虽然在刑事司法的实践中，不同法院对于虚拟财产性质的认定有所不同，但都从不同侧面对其提供了保护。
⑧参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期。
四、结语
需要强调的是，前文关于虚拟财产所有权归属的论述，都是基于Web1.0和Web2.0时代中心化互联网背景下的探讨。随着去中心化的区块链应用的不断扩大，以及web3.0逐步走向台前，数字资产的种类不断增多，无论是同质化的虚拟货币（如比特币、以太币），还是非同质化的NFT/数字藏品，由于不可复制、不可篡改的特性结合智能合约的可追溯性的特点，已经使得新型的数字资产可能不再像过去一样依赖于中心化运作的某单一平台/服务提供者，而能够独立存在（尤其是基于公链而非联盟链）。在此基础上，用户通过购买、受赠等行为直接取得数字资产的所有权，甚至可以通过抵押等方式为他方设定担保物权，将存在更多的实践可能性，以及更大的想象空间。
数字资产是一个既“古老”又新潮的话题，在Web3.0、区块链、人工智能、物联网等新兴概念和技术的飞速跃迁下，数字资产不断涌现出新的形式和内容，如元宇宙、NFT/数字藏品、虚拟人/偶像等等。与之相关的法律定性、权属划分、知识产权、金融风险、数据合规等法律问题虽然错综复杂，但拨云见日的过程，以及行业发展的前景，令人期待。