拟IPO企业职工持股会法律问题及应对

职工持股会是特殊历史时期的产物，它是我国国企产权制度改革中实现职工持股的一种特殊组织形式。职工持股会对我国的国企改革起到一定的促进作用，但由于国企改制及职工持股相关法律法规不健全，职工持股会的法律地位及法律性质缺乏明确的法律依据，随着国企改制的完成以及越来越多的国企进入资本市场，职工持股会产生的许多特殊法律问题需要解决，IPO相关监管规则亦要求发行人的股权清晰规范从而要求对发行人存在职工持股会持股的情形进行清理。本文从分析职工持股会的法律性质及带来的相应法律问题入手，结合案例讨论企业在上市过程中职工持股会的清理方案。
一、职工持股会的概念及法律性质
（一）职工持股会的概念
我国职工持股在发展过程中，经历了从职工分散持股到集中持股的发展过程，“职工持股会”作为职工持股的一种方式，最早规定于国务院1994年6月发布的《外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法》。根据该办法，职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工股的管理组织。而根据各省总工会下发的“职工持股会管理办法”[如《山东省职工持股会管理试行办法》《职工持股会管理办法（试行）（沪工总基〔1998〕50号）》]，职工持股会一般被定义为由工会设立的从事内部职工股管理，代表持有内部职工股的职工行使股东权利，并以工会社团法人名义承担民事责任的组织。
（二）职工持股会的法律性质
职工持股会一般具有如下特点：第一，职工持股会是由持有内部职工股的职工组成，从事内部职工股发行、登记及管理的组织；第二，每个公司只能设立一个职工持股会；第三，职工持股会作为出资者按投入公司的资本额代表持有内部职工股的职工行使股东权利并承担责任；第四，职工持股会的资金，仅限于购买本公司的股份；第五，以公司工会社团法人名义承担民事责任。
职工持股会在变迁过程中，存在以下三种类型：
（1）新设社会团体法人
这类职工持股会是由公司职工自愿组成的、并经核准登记的社团法人。此种形式的特点是不依赖于既有组织，而是靠新设的社会团体法人运作。无疑，采用“社团法人”形式的持股会，突破了有限责任公司因限制股东人数而妨碍职工投资的限制，解决了职工持股的管理问题。
（2）依托工会的非法人团体
依托工会的非法人团体是指由持股职工组成持股会，但不进行登记，仅作为公司的内部组织或工会下属组织。这种方式的特征是：持股会有自己的组织，包括持股职工大会、理事会或管理委员会、理事长。持股职工以其出资额为限对职工持股会承担责任，职工持股会以其全部出资额为限对公司承担责任。职工持股会作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利；持股职工通过持股会，按照投入的资金额享有出资者权益。职工持股会须以工会社会团体法人的名义承担民事责任。显然，这种职工持股会不同于第一种形式。由于它没有履行法定的登记手续，因此不属于社会团体法人之列，没有独立的人格，不具有权利能力和行为能力。
（3）企业法人形式
山西省就曾允许职工持股会采用企业法人的形式设立，根据1995年山西省颁布的《山西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》，职工持股会可以以企业职工合股基金会的形式向工商行政管理机关申请登记注册，并以企业职工合股基金会的名义成为公司的股东。
不论是新设社会团体法人还是以企业法人的形式设立职工持股会，随着2000年民政部办公厅发布的《民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》，各地民政部门均不再为职工持股会和企业职工合股基金会办理社会团体法人登记。已经办理社会团体法人登记的，在期限届满后也不再续期。因此，职工持股会与企业职工合股基金会不属于自然人、法人或其他组织中的任何一种，其可以作为公司股东，但不能作为诉讼当事人。
二、因职工持股会产生的特殊法律问题
（一）作为民事诉讼主体不适格
职工持股会诉讼案件递增的主要原因是职工持股会的法律性质并不明确。由于历史发展过程中的不同原因，职工持股会的法律性质千差万别，衍生出各种法律形式。职工持股会法律地位不明导致的最根本问题便是职工持股会是否具有诉讼主体资格。在“何彦亮、翼城县青洼煤炭开采有限公司供销科职工合股基金会与侯兴堂、侯栋明股权转让纠纷二审民事裁定书”“克拉玛依市黑油山有限责任公司职工持股会股权转让纠纷一审民事裁定书”中，法院均明确职工合股基金会与职工持股会不属于自然人、法人或其他组织，不可以作为民事诉讼的当事人，法院对其提起的诉讼不予受理。
（二）职工持股会往往无法实际行使股东权利
实践中董事会常常越权主持修改职工持股会章程，职工持股会的股东权利完全被架空，甚至出现了有的企业董事会直接解散职工持股会或者是强制要求职工持股会的会员退股的情形。职工持股会作为名义上独立的股东，能否参加股东大会，缺少明确的法律依据。因此，许多股东会并不认可职工持股会的股东地位。虽然职工持股会可以由理事长个人代表职工持股会参加股东大会，但理事长往往难以参与到公司的治理当中。尤其是在部分企业中，职工持股会持有的股权比例超过50%。在这种情况下，职工持股会一般很难发挥大股东对公司治理的积极作用。
（三）作为公司股东却无法保障自身合法权益
1998年版的《公司登记管理若干问题的规定》曾明确规定，“职工持股会”或者其他类似的组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东。司法实践中，一些判决中（如“保怡与青海制药厂有限公司、青海制药厂职工持股会股东资格确认纠纷再审民事判决书”）也明确职工持股会或类似组织是内部职工股的管理组织，以集体名义持有企业股份，可以以股东身份代表会员职工行使股权。但如前文所述，在目前的司法判例中，职工持股会或类似组织均无法作为民事诉讼的当事人。在这种情况下，登记为企业股东的职工持股会，一旦涉及股权转让或其他股权纠纷，其无法以自己的名义参与诉讼，这无疑使职工持股会作为股东的合法权益陷于无法保护的境地。
（四）发行人借职工持股会演变成公开发行前的私募行为
在发展职工持股会的过程中，有些企业出现了内部职工股公众化、外部化的现象，即一些企业超范围、超比例发行内部职工股。有些地方还出现了内部职工股的非法交易。内部职工股通常以较低价格发行，经过一定时间公司可以上市后，内部职工股就存在巨大的获利空间。这种情况的存在，会给公众股造成较大冲击并损害社会公平正义。
综上，职工持股会及类似组织的存在给企业带来了诸多法律问题，为保证拟IPO企业的股权稳定，避免可能出现的诉讼争端，保护公众的合法权益。如果拟IPO企业存在职工持股会的情况，则必须予以清理。但是，在清理员工持股会的过程中，如何保证公司与员工的合法权益不受侵害，是在清理过程中必须要注意的地方。
三、拟IPO企业中职工持股会的清理方案
结合IPO监管规则及上市案例，如拟IPO企业中存在职工持股会持股的情形，可以采取以下几种方案进行清理：
（一）职工持股会成员整体移至员工持股平台
参考案例：金鹰重工【301048】
2008年3月15日，金鹰有限工会召开职工持股会会员代表大会，同意由职工持股会将其持有的金鹰有限48.00%的股权分别转让给智融投资、博联投资、铁创投资和凯景投资四家职工持股平台。股权转让定价依据为金鹰有限以2007年9月30日为基准日的净资产值。2008年3月16日，金鹰有限工会就上述股权转让事宜书面通知金鹰有限另一股东武汉铁路局，向武汉铁路局征询是否行使股东优先购买权。2008年3月17日，武汉铁路局向金鹰有限工会回函声明：“武汉铁路局无条件放弃依据《襄樊金鹰轨道车辆有限责任公司章程》对襄樊金鹰轨道车辆有限责任公司工会出让股权所享有的优先购买权”。2008年3月25日，智融投资召开创立大会，会议同意设立智融投资，并同意智融投资成立后受让职工持股会持有的金鹰有限17.97%的股权；同日，博联投资召开创立大会，会议同意设立博联投资，并同意博联投资成立后受让职工持股会持有的金鹰有限11.24%的股权。2008年3月26日，铁创投资召开创立大会，会议同意设立铁创投资，并同意铁创投资受让职工持股会持有的金鹰有限10.09%的股权；同日，凯景投资召开创立大会，会议同意设立凯景投资，并同意凯景投资受让职工持股会持有的金鹰有限8.70%的股权。针对金鹰有限历史上存在的职工持股会，保荐机构及发行人律师查阅了相关法律法规、查阅职工持股会会员代表大会关于职工持股会退出的会议文件、查阅四家职工持股平台的工商档案、股权转让协议、款项收付凭证等文件资料，查询“裁判文书网”“执行信息公开网”等网站，以核实发行人及职工是否因职工持股会规范清理事项发生过诉讼案件。截至金鹰重工持股会解散时，共有持股会成员628名，合计持股35,727,883股。因职工持股会解散至发行人首次公开发行申报已逾十年，部分持股会成员已不在发行人处任职。保荐机构以70%的访谈比例为基准，最终共对422名持股会成员进行了访谈，受访人共持股27,194,912股，对应的持股比例为76.12%。
有限合伙持股模式下的有限合伙人为职工持股会员工，一般由企业的中高层管理人员担任普通合伙人。这种方式的优点在于设立与运作更为灵活方便，而且承担的税负更低。当然有限合伙模式也有其自身的缺陷，即担任普通合伙人的职工需要对持股平台可能产生的风险承担无限连带责任，普通合伙人的风险与收益不匹配。
（二）职工持股会股权还原至职工直接持有
参考案例：菜百股份【605599】
因菜百有限设立时实施员工持股，导致发行人实际股东人数超过200人，并先后经历了自然人委托持股阶段（1994年12月至1998年2月）、职工持股会持股阶段（1998年2月至2019年12月）。为规范股东人数超200人问题，发行人根据《200人审核指引》等相关规定，决定采取将职工持股会所持发行人股份还原到真实持股的自然人名下的规范措施。为此，根据《200人审核指引》的要求，菜百股份及职工持股会按照其章程规定履行完毕决策程序，同意将全体职工持股会会员对菜百股份的间接持股还原为直接持股，具体过程如下：菜百股份此次股份确权采取由全部自然人股东及机构股东签署《确认函》（以下简称“确权文件”）并由公证人员对签署过程进行公证的方式进行，以明确还原持股前后，持股人员的人数及其各自持有的菜百股份股份数。此次股份确权涉及的确权文件现场签署工作自2019年8月8日启动，至2019年8月24日全部完成。北京市中信公证处委派公证人员对上述确认过程的真实性进行现场公证。公司采取电话、短信等方式提前通知全体股东确权事宜。针对上述职工持股会会员的公证确权情况，发行人分别于2019年11月27日、11月28日及12月2日在《北京晚报》发布了公告。截至律师工作报告出具之日，菜百股份未收到任何人员提出的异议。2019年12月6日，职工持股会会员代表大会作出决议，同意职工持股会将其持有的公司92,718,182股股份，还原登记为职工持股会全体会员（均为自然人，人数合计752名）直接持有。2019年12月10日，菜百股份2019年第二次临时股东大会通过决议，同意职工持股会将其持有的公司92,718,182股股份，还原登记为职工持股会全体会员（均为自然人，人数合计752名）直接持有。由间接持股还原为直接持股后，上述752名自然人股东与其余机构股东共同登记于公司股东名册，并同意公司申请在北登中心进行公司股份的托管。2019年12月10日，菜百股份与北登中心签署了《证券（股份）登记存管服务协议》，根据该协议，公司同意委托北登中心对公司全部股东的股份进行托管。同日，菜百股份在北登中心完成其100%股份的托管登记手续。2020年1月，菜百股份在北京市工商局办理完成修改后的《公司章程》备案手续。同时，公司相应向中国证监会申请纳入非上市公众公司监管。2020年7月3日，中国证监会印发函件，同意发行人登记为非上市公众公司。
将职工持股会成员变为公司直接股东，可能出现的问题是，职工持股会的成员往往大于200人。因此企业采取这种方案还需要遵照《非上市公众公司监管指引第4号》的规定通过公证、律师见证等方式明确股份的权属，同时符合该规定的其他要求。对于股东人数较多的公司来说，满足前述规定的全部要求并不容易，而且确权过程复杂、耗时，申报文件繁多，实践中成功案例较少，申报难度较大。
（三）收购职工持股会的股权
参考案例：翠微股份【603123】
2009年8月14日，职工持股会开始启动确权工作。自2009年8月14日启动确权工作至招股说明书签署之日，共1,511人办理了确权登记手续，尚有30人未签署确权文件。职工持股会清理时支付股权转让款确定会员对象和持股数量的主要依据有如下两个方面：（1）对职工持股会会员的形成和历史演变情况进行核查，以确定最终转让股权前的会员名单及具体持股情况；（2）在职工持股会转让所持翠微股份股权予翠微集团前，职工持股会在翠微股份工会及发行人律师的配合下，组织会员集中办理了股权确权登记及签署授权职工持股会办理股权转让手续的《授权委托书》的工作，并相应收回所有会员的持股凭证，以此来确定职工持股会转股及清算前最终的会员对象及持股数量。职工持股会将其所持翠微股份4,380万股股份转让给翠微集团后，办理了解散注销。职工持股会的清算注销按照其章程规定经过职工持股会理事会及会员代表大会审议通过，符合《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》的相关规定，不存在逃废债等损害债权人利益的情况。
对于职工持股会的清理，可以采用收购职工持股会股权的方式。相较于一般的股权转让，职工持股会的股权转让应完成如下步骤：一、编制书面文件目录；二、由职工持股会成员大会表决并作出决议；三、取得当地体改办或其他主管部门同意调整/撤销的批复；四、确定每股转让的价格；五、起草《股权转让协议》并报送主管部门和职工持股会；六、先由股权收购方支付部分股权收购款，由收购主体付给被收购的职工持股会，再由职工持股会向个人分配；七、取得相关地方部门同意此次股权变更的批复，然后根据工商部门规定递交材料并办理变更登记，登记资料提交公司备案；八、正式的资产评估报告出具后，由股权收购方支付剩余的股权转让款；九、由当地主管部门批复同意撤销职工持股会。
四、结语
拟IPO企业如果存在职工持股会持股的情形，则其清理方案为监管机构必然反馈问询的问题。因此，各中介机构在申报文件中，应当就职工首次出资及历次增资、转让过程进行详细披露，以确保清理时持有该部分出资的员工是清晰明确的，且应核查其出资时的身份，确保其为公司员工，避免公司筹集出资的行为被认定为“非法集资”。此外，申报文件中应对整个清理过程进行详细披露，并就清理后公司是否还存在代持、股权是否清晰发表明确意见。发行人律师等中介机构应当通过访谈、查阅职工持股会内部资料、公开检索股权转让纠纷、获取相关机构出具的合规证明等方式对职工持股会所持股权权属及清理情况进行核查。公司历史上存在的职工股代持情形具有其特定的形成背景，只要确保职工签订的各类解除代持、股权转让等协议的真实性，整个清理过程已依法履行了必要的程序，且不存在任何实际或潜在的争议或纠纷，不会影响公司的股权清晰，则历史上曾经存在的职工持股会问题一般不会对公司上市计划产生不利影响。