论劳动契约自由的自由与不自由

【内容提要】契约是民法与劳动法共同关心的主题，也是联系民法与劳动法的纽带。劳动关系经历了诺成契约、租赁契约和劳动契约的发展脉络，也是一个从民法到劳动法的发展过程。随着经济的发展，劳动契约[1]自由体现出的形式正义徒具虚表，劳动契约自由变得有名无实。故而，从劳动契约自由到不自由成为必然轨迹，而新型劳动契约的出现正是对这一趋势的最佳体现。对劳动契约自由的限制反映了人们恢复其本来面目的努力，以达到实质正义，而不是改变或者削弱劳动契约自由。劳动契约自由所蕴含的实质正义在我国市场经济的发展中肩负着特殊的历史使命，因而应当在立法上完成其从民法到社会法上的转移，在属性上完成从形式正义到实质正义的嬗变。
【关键词】劳动契约 自由 限制 正义
一、劳动契约自由的内涵：从特定概念到基本内容----一个自然的法则
德国学者海因•科茨指出：“私法最重要的特点，莫过于个人自治或其自我发展的权利……契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[2]无论是近代大规模的、成熟的商品经济，还是古罗马及其它早期的简单的、不完备的商品经济，都需要契约自由作为其基本运行规律。
（一）契约自由原则在理论与立法中的确立
契约自由，是指订立契约的当事人可以决定是否订立契约以及考虑什么条款对他有利的自由，这种自由是19世纪放任主义的经济基础之一。契约的精髓是当事人意志的汇合，只要不违背法律、道德和社会秩序，每个人都享有充分的契约自由。
学界普遍认为，1804年的《法国民法典》第1134条首次在法律上确立了契约自由原则，这一原则与所有权绝对原则、过失责任原则被称为近代民法的三大原则。其后各国编纂的民法典均追随了这一立法思潮，纷纷确立了契约自由原则。时至今日，契约自由原则基本上是各国奉行的契约法最基本原则。
（二）劳动契约自由是契约自由原则的丰富展现
劳动契约自由与契约自由的思想一脉相承。劳动契约自由的本质内涵就是意思自治。“人的意志可以依其自身的法规去创设自己的权利义务，当事人的意思不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。”[3]作为合同一种特殊类型的劳动契约，劳动契约双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，而意思自治的突出表现就在于双方当事人基于合意建立的特定劳动关系，这种合意贯穿于劳动契约的全过程。劳动关系的特定性，决定了劳动契约概念的特定性。通说认为，劳动契约，亦称劳动契约，是劳动者与用人单位[4]签订的确立、变更、解除和终止劳动关系的协议。[5]它仍然遵循一般合同的普遍规定和价值取向，这也是劳动契约从传统私法中汲取营养的集中反映和丰富展现。
笔者认为，作为劳动契约自由的基本内容，主要应表现在以下几个方面：
第一，从劳动契约的订立看，劳动者可以自主地决定是否订立契约，除非为了公共利益，法律并不强制当事人缔约；劳动者也可以自主选择与谁订立契约，用人单位在不违反国家就业歧视法律制度前提下，可以自主选择劳动者。
第二，从交易的手段和目的看，劳资双方当事人可以采用自己的方法，追求自己的利益。当事人可以在法律指导下，开展市场竞争，广告宣传成为获取订立劳动契约机会的有效方法。当事人为获取回报，可以自愿放弃某些不为法律禁止的利益，作为交换的给付。
第三，从合意与法律的关系看，当事人的合意，具有排除某些法律规范适用的效力，即按照合同自由的原则，形成了“约定大于法定”的规则。当然，当事人在合同中排除法律规范的适用，只能排除任意性规范而不能排除强行性规范。
第四，从合同的效力看，劳动契约自由在法律上的效力是：合同一旦有效成立，当事人必须受合同的约束。当事人依照自己的意愿订立了合同，决定了相互之间的权利义务关系，就要受合同的约束。
第五，从争议的解决看，当事人可以自主地决定解决争议的途径，当事人既可以采取协商方式，也可以通过调解解决争议；既可以协商或者按照法律规定提交仲裁，也可以在仲裁后依照法律诉至法院。
依此观之，劳动契约自由的实质是劳动契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务依当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。这种近乎于自然法则的合意，是劳动契约顺应和传承契约自由思想的结果，因此，意思自治在劳动领域也就有了最为直接的表达和较为蓬勃的活力。
二、劳动契约自由的发轫：从诺成契约到雇佣契约----一个已然的存在
人类社会历史发展到汉谟拉比王朝时期，为了刺激并保护以自由民经营为主的小生产经济的发展，导致了完善表述古典合同一般条件的立法——《汉谟拉比法典》的产生，它为合同自由交易习惯演变为法律规范带来了历史性变革。但是，这部法典处于成文法和习惯法的交替时期，而没有关于契约自由的表述。契约自由的理念和思想仍然埋没在混沌初开、黑暗蒙蛮的奴隶制历史长河之中，更没有契约自由思想的点点星火和曦微晨光。
（一）诺成契约：劳动契约自由思想的原始化
劳动契约自由思想的形成，发端于罗马古典法时期，并在公元六世纪东罗马皇帝优士丁尼编纂的《民法大全》中得到进一步阐述。在作为《民法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约（Contractus consensu）的规定已基本包含了现代劳动契约自由的思想。英国著名法史学家梅因在研究了罗马契约制度后指出：“诺成契约在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”[6]
罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也极为原始。而劳动契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，而诺成契约将当事人的合意视为契约的核心，这是人类契约发展史上一次质的飞跃。如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么同样有理由认为，现代劳动契约自由思想也是从罗马法的诺成契约中产生的。但劳动契约自由在罗马法中毕竟只是一种初想，并且只反映在诺成契约一种形式中，但它对后世法律的影响是不容忽视的，它为近现代劳动契约自由原则的形成和发展播下了生命的种子。
（二）租赁契约：劳动契约自由的初期化
诺成契约的产生，标志着罗马契约自由思想的形成。但罗马毕竟是奴隶制社会，人与人之间法律上与事实上的不平等，是这个社会最典型的特征。在那个阴霾晦暗的愚昧时代，奴隶主完全依赖于奴隶提供劳动力，而奴隶被视为物，没有一丝独立的人格，更不能成为法律上的民事主体。奴隶为其主人提供劳动力表现为基于公法上的奴隶主对奴隶的支配关系，因而没有任何私法上的意义。同样，奴隶为其主人以外的自由人提供劳动时，奴隶的地位依然等同于法律上的物，这在法律上被视为奴隶主将其物借与他人使用，奴隶却无任何选择的余地。
复杂化的生活关系逐渐导致了劳动除依赖奴隶之外，还需要依赖于以自由人为主导的其它劳动，诸如在农业、海运等方面发挥作用。按照黄越钦教授的观点，提供劳动的自由人从相对人处获得消费借贷，然后在一定期间内以劳动力给付清偿；或者自由人将自己降格为奴隶地位，将自身借贷给他人使用。但从史料中却看不出有不人道的待遇，可见，当时劳动的特质——不自由的劳动虽然存在，但是初期对劳动者人格全然不被理睬的情形已经完结。
随着罗马帝国经济与社会的发展，自由人之间的劳动关系脱离了不自由劳动的拘束，踏入了自由契约的时代。在为他人提供劳动时，自由人将自己的劳动租给对方，于是成立了劳动租赁契约，“此乃是劳动思想史上划时代的进步”。[7]这种进步的劳动关系是以拥有自由的劳动者出租劳动力为表现形式，以两个平等主体之间的债权债务关系为法律基础。因此，这一时期的劳动者与相对方之间存在着以租赁劳动为形态的自由契约，双方当事人之间地位相对平等，它们既不存在隶属关系，也很难归于管理与被管理的关系，反映的是一次性使用劳动力的交换关系。直到1804年的《法国民法典》仍然将劳动关系称为“劳动力租赁”，并在第1710条对“劳动力租赁”定义为“是当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”。
日耳曼时代的劳动思想与罗马时代完全不同，它是以身份法作为规范劳动关系的基础，而不同于罗马时代通过契约关系规范。[8]日耳曼的法律关系常常是以人格间相互关系为基础，因此，它的劳动关系自然也就是主从间的忠勤关系以及上下身份的结合关系。这种具有浓厚身份色彩的劳动思想，对后世若干年的立法依然产生了极负深远影响。
（三）雇佣契约：劳动契约自由的深层化
历史的车轮碾至十八、十九世纪，受资产阶级革命和自然法思想的影响，人格平等、契约自由的观念深入人心，劳动关系也逐渐摒弃原有的租赁关系，强调两者之间以劳务换取报酬的纯商品交换关系，并将其归入债权法，受民法的调整和规范。1811年，奥地利规定了“关于劳务给付之有偿契约”；1865年，萨克森民法规定了雇佣契约；1896年，《德国民法典》规定了雇佣契约……。这些立法均把劳动关系从租赁契约中分离出来，劳动契约完全被视为民事合同。
美国最高法院曾宣称：“一个人按照他确信是合理的条件出卖其劳动力的权利，实质上等同于劳动力的购买者规定他从出卖劳动力的人那里接受这种劳动力条件的权利。所以，雇工基于任何理由，不再为雇主服务的权利，等同于雇主基于任何理由，不让该雇工继续服务的权利。……在所有这些情况下，雇主和雇工都享有平等的权利。任何破坏这种平等的立法都是对契约自由的专横干预。”正是基于此，美国学者施瓦茨尖锐地指出：“在那个时代，法律把契约自由的理论引向了极端，契约在法律上的发展达到了顶点。这种发展产生了广义上的契约自由，它被看成是正当程序条款所保护的自由的基本部分。”[9]
但是，从人类社会历史的角度考察，雇佣关系只不过是进化到以社会为出发点而对劳动关系调整的原形。在19世纪，雇佣契约被视为“全然自由的对等的人格间之契约关系”[10]受民法的调整，严格遵循契约自由、平等协商、意思自治及等价有偿的民法原则。
三、劳动契约自由的确立：从身份因素到自由约定----一个固然的选择
早在15世纪，契约自由思想的硝烟就再度弥漫。那时，资本主义生产关系逐渐形成，封建身份关系和等级观念受到剧烈的冲击，劳动契约自由的思想得到了广泛的传播，并进而在法律上获得承认。[11]劳动契约自由就此形成，神圣的劳动契约就为人们顶礼膜拜了。
（一）劳动契约自由原则确立的主要原因
第一，政治上的原因。资产阶级革命成功后，在法律上确立了法律面前人人平等的近代基本法律原则。这一原则反映在劳动领域，即是任何劳动者均有权决定为谁工作以及获取报酬的份额，而不必考虑自身身分的尊卑贵贱；雇主有自主选择劳动者的权利和自由，而不必受政府和法律的约束。雇主与劳动者之间是平等的，二者均有权在符合约定条件时终止履行合同，国家概不干涉。
第二，经济上的原因。到了19世纪，资产阶级为深化自由竞争，发展大规模的资本主义经济关系，有必要通过立法形式确认契约自由原则。在劳动领域，雇主可以按照需要任意地选择和雇用大批劳动者，以满足其扩大再生产的无尽追求。劳动者的劳动力与生产资料相结合，从而产生了发挥作用的劳动。这样，雇主为获得更多的利润而尽可能地扩大投资，加大生产规模；劳动者为获得更多的工资回报而自愿加班加点。[12]这一切都是建立在劳资双方自由的基础之上，因而，契约自由这首纯朴的曲子在劳动关系领域被引吭高歌，意思自治的大旗迎合了自由竞争的风向而更加高高飘扬。
（二）劳动契约自由原则确立的理论基础
按照资产阶级法学家的观点，劳动契约自由原则在法律上的确认得益于如下两个方面的理论：
第一，以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想。亚当•斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由经济。他认为，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。
第二，18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权。尊重当事人的意志成为近代契约法的首要原则，“契约自由”或“契约神圣”这些述语，就成为确立整个合同法的基础。难怪19世纪乔治•杰塞尔伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利……。”[13]
（三）劳动契约自由原则在实证法上的确立
随着社会的发展，19世纪末以来，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利政策。各国对劳动关系的法律调整开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型：
第一，将劳动契约为雇佣契约的一种，由民法典来规定，代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》中，雇佣契约被视为劳动契约的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定构成了雇佣契约和劳动契约的基础。其中第611条规定：“因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行给付约定的劳务的义务，他方当事人负有给付约定报酬的义务。雇佣合同的标的为如何一种劳务。”这是调整劳动契约关系最基本的法律规定。
第二，劳动契约完全取代雇佣契约，仍然在民法典中规定，代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动契约作为雇佣契约的一种来规定的，1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大修改，将其中雇佣合同一章改为劳动契约，条文从原来的44条扩大到121条，开创在民法典中以“劳动契约”取代“雇佣契约”之先河。落伍的雇佣契约概念从此在民法中消弭，具有浓厚社会色彩的劳动契约正式成为民事普通法的一部分。
第三，劳动契约作为劳动法内容来规定，脱离于民法典，代表者如法国。《法国民法典》颁布后，其一直将劳动关系作为一种租赁关系来规范，直到20世纪，随着劳动法观念的形成和发展，法国将劳动关系从民法中分离出来，制定了独立的《劳动法典》。该法典共分为9卷990条，其中第一卷主要规定了劳动契约，具体内容包括劳动契约的订立、契约形式、契约效力、契约期限、契约的终止、解除和经济补偿等。该法典还将劳动契约与劳务契约作了明确区别，涉及劳务合同的内容可适用民法典。[14]至此，劳动契约理论和实践告别了雇佣契约阶段，开始进入了劳动契约的时代。
不管哪种立法模式，各国都通过对劳动契约的定约、成约、解约等全方位的立法及相关配套立法来对劳动契约自由进行了一定的规制，以保护弱者一方劳动者的权利，平衡劳资双方的利益。我国劳动契约立法属于上述第三种模式。[15]
四、劳动契约自由的窘境：从绝对自由到相对限制----一个必然的发生
工业革命以来，随着经济迅猛发展，雇主占据着绝对资本，处于强势地位，劳动者则属于弱势群体，两者之间的差距越来越大。劳动者为了生存的需要只能不得已、被动地接受雇主单方面不合理的条款。广大劳动者在雇主的高压下苟言残喘，渴望能在那个缺乏公正的环境里呼吸几口平等、自愿的空气。那时，劳动制度丧失了其存在的价值，契约精神缺乏生存的土壤，实质正义成为南柯一梦，形式正义徒具虚表。因此，在20世纪，社会经济所发生的深刻变化，必然促使劳动契约理论对劳动关系中出现的新的身份关系作出回应。
（一）对劳动契约自由限制的原因
尽管古典契约理论“契约即公正”依然余音绕梁，尽管劳动契约的核心被西方学者总结为合意，然而，当古典契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，劳动契约自由的公正性也就越来越具有形式的意义，劳动契约自由并没有完全实现社会正义的目的。因此，对劳动契约自由加以限制就显得十分迫切。笔者认为，这一限制的原因可以归结为以下几方面：
第一， 劳动者与雇主之间地位的不平等性。资本主义进入垄断阶段后，企业组织日趋庞大，单个劳动者根本无法与之抗衡。企业主凭借其强大的经济实力和垄断地位，迫使弱小的劳动者接受极为苛刻的劳动条件和待遇，并通过劳动契约的形式将这种不平等以合法化。因此，这种法律形式上的契约自由不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，对于两手空空必须寻找工作的劳动者，则毫无自由可言。
第二，劳动者与雇主之间劳动关系基础的不完整性。在劳动力市场中，始终存在供大于求的矛盾，这就决定了雇主可以较为随意的选择劳动者，而劳动者不可能有足够多的雇主进行选择。并且，企业之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前的增加，为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议或成立垄断组织。当劳动者选择缔约人时，就会发现这些组织所规定的缔约条件惊人的相似，此时劳动者只能被迫地接受垄断协议，而没有平等协商的余地。
第三，劳动者与雇主之间信息的不对称性。在商品生产和交换相对简单的时代，信息对称是存在的，劳资双方均充分掌握信息也是较为容易的。随着科学技术发展，分工专业化加强，雇主对于产品生产及其他方面信息的把握远胜于劳动者，而劳动者对上述情况不易知悉，即使雇主操纵契约，劳动者也只能委曲求全。
第四，劳动者与雇主之间交换标的物性质的不一致性。劳动力较之一般商品有很大的缺陷——劳动力无法储存，如果长期不使用，则会因技术生疏而降低劳动力品质；另外，劳动力与劳动者人身不可分，缺乏流动性。这些天然的缺陷加重了劳动者的劣势地位：出售劳动力是劳动者赖以生存的基础，如果不出卖劳动力，劳动者就无法生存。而雇主在劳资关系中交换的是货币，体现的是其流动性和可储存性。当劳动力市场为买方市场的情况下，这种生存利益相对于经济利益的弱势地位就更为突出。
（二）对劳动契约自由限制的主要表现
正是基于以上原因，各国纷纷通过修改法律或者立法，以加强对劳动契约自由的干预和限制。笔者认为，对劳动契约自由的限制可以总结为以下几个方面：
一是国家立法的干预。二战后，自由放任主义经济政策黯然失色，主要资本主义国家采取了凯恩思主义，开始全面、多方位地干预社会经济生活。在劳动契约法中，强制性规范大量增加，劳动契约的社会化动摇了劳动契约自由原则的传统地位，使它成为一个过往的神话。例如，《德国民法典》第617条至619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应在劳务给付之本质所许可的范围内，保护劳工免于生命及健康的危险，这就使得雇佣合同关系不同于一般的给付交换关系。[16]此外，当这部法典中的雇佣契约条文不足以应付纷繁复杂的劳动关系时，德国随即颁布了许多劳动特别法，如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参与决定法、企业章程法、防止工作场所性骚扰法、非全日制和固定期限劳动契约法、职业母亲保护法等，以进一步规范劳动关系。
二是对劳动契约格式条款效力的限制。格式条款一方面符合了市场经济迅捷的要求，加速了交易的完成，另一方面它往往置劳动者一方于不利地位。随着权利保护意识的提高，劳动者要求打破这种表面自由、实质上完全不自由的劳动契约缔约方式的呼声日趋高昂。尤其是自上世纪70年代以来，各国政府更加致力于对劳动契约格式条款效力的限制措施。[17]统观各国情况，这些限制性措施大致可分为法院司法效力解释及行政机关预防性审查两种，籍此维护广大劳动者的合法权益。
三是团体契约的出现。为了使劳动契约体现真正的契约正义，使劳动者获得的条件尽可能地代表其意愿，劳动契约采取团体契约或集体谈判的方式缔结。经过近百年的实践，集体谈判制度已经成为市场经济国家调整劳动关系最重要的法律手段。有的国家如美国，其劳动立法即是以集体谈判为核心。
四是对合同缔结的限制。强制缔结契约实际上也就是给当事人施加必须缔结某种合同的义务，这就是德国法的契约缔结之强制。它是指法律规定，对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由不得拒绝订立合同。20世纪以来，劳工损害赔偿成为雇主的一项法定义务和责任，雇主既不能对此加以拒绝，也不得通过合同免除责任。[18]
五是诚实信用原则的确立。在劳动法领域，大陆法系各国都普遍采纳了诚实信用原则对劳动契约自由进行限制。我国《劳动契约法》第3条也规定了订立劳动契约应当遵循诚实信用的原则。诚实信用原则的确立，打破了劳动契约领域中以合同自由和意思自治为中心的封闭体系，它把利益衡量原则带入了劳动契约理论和实践中，对劳动立法、法律解释和司法裁判起到了不可低估的作用。
五、劳动契约自由的归趋：从形式正义到实质正义----一个天然的进路
拉德布鲁赫曾指出：针对劳动契约领域法律形式上契约自由泛滥的危险，劳动法是一项尝试。[19]今天，对滥用劳动契约自由进行限制就是为了从形式正义达到实质正义。
（一）实现实质正义是保持劳动契约自由旺盛生命力之所在
劳动契约自由是劳动关系得以存在的前提，体现实质正义是劳动契约得以发展的基础。当劳动契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式的情况下，对劳动契约自由进行必要的限制就显得尤为紧迫和重要。当然，这种限制并非是对劳动契约自由的完全摒弃，而是采用社会法的观点，对劳动契约自由进行不同角度的审视，通过对劳动契约自由原则真实意义的还原和匡正，以恢复其本来的价值和地位，使其步入应当走向的天然进路，进而保持其本应所具的旺盛生命力。
（二）实质正义在劳动契约自由中的应然体现
劳动契约自由发展到今天，已经在国家强力限制下逐渐走向了追求实质正义之路，当前许多国家新型的劳动契约立法对此都有不同的表现。实质正义应当主要包括以下几个方面：
第一，从契约形式上，传统民法历来认为选择合同的形式是合同自由的重要内容，然而有些劳动契约法律却要求必须采取书面形式（如我国的《劳动契约法》第10条），否则用人单位将受到一定的经济制裁。
第二，从契约内容上，劳动契约强调的自由是有限的，当事人不能完全自主地决定合同条件，而要受到劳动基准法的约束，例如工作时间、工作条件、工作报酬、劳动安全卫生等方面不得低于劳动基准法的要求，否则劳动契约无效。
第三，从交易途径上，劳动契约法对劳动契约目的实现的途径和方法作了一定限制：雇员一方可以通过工会或者职工代表经集体协商签订集体合同，从而取得与资方对抗的能力；不允许劳动者一方自愿放弃某些法律上的利益，作为交换的给付。
第四，从解除合同上，劳动契约法要求雇主在解除劳动契约时需要正当的理由，并且在某些特殊时期，譬如女职工怀孕期间，以及雇员工伤期间，资方不能单方解除合同，即使在协商一致解除的情形下，资方仍要给付一定数额的经济补偿金。
第五，从法律责任上，劳动契约中的缔约过失制度对劳动者和资方的归责原则进行了区别对待，资方承担的是无过错责任原则，而劳动者是过错责任原则，此外，还强化了雇主在解除或终止合同时对劳动者负有的赔偿责任。
第六，从争议解决上，劳动争议的解决途径是法定的，在我国主要体现为“一裁两审”（某些特殊案件实行“一裁终局”），仲裁作为法定的前置程序，而必须遵从不悖。
（三）从理论上确定劳动契约法由民法向社会法的转变
在大陆法系，公认的基本法律分类被划分为公法和私法，而私法主要包括民法和商法。[21]对于劳动法所属类别，有的认为其应属于特别私法，如德国学者迪特尔·梅迪库斯；[22]有的认为劳动契约法具有私法属性，应当归于民法范畴，如我国学者孙学致；[23]也有的学者认为劳动契约法应当归属于社会法，如拉德布鲁赫。[24]笔者赞同此观点，认为劳动法和劳动契约法应当归位于社会法领域。由于市场与国家之间的互动，导致了在私域与公域可以交叉的第三空间地带——社会领域，这就是社会法风生水起和赖以发展的土壤。社会法以维持社会弱势群体的生存及其福祉的谋取为己任，整合的是社会弱势群体在进行社会活动中所产生的社会关系，因而属于兼具私法和公法特点的新型法域。纵观世界各国的劳动契约立法，不论是采取自由立法模式的美国和北欧国家，还是采取严格规范模式的法国、德国，劳动契约从内容到形式都不再是当事人自由协商的空间，而是当事人在服从法律或集体合同规定前提下的有限协商，体现了浓重的社会法色彩。
（四）建立以社会力量为主导的劳动法制模式
劳动关系自主化、契约化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。公法对劳动契约关系的渗透程度必须以维护契约双方真实意思表示的法律效力为前提。目前我国劳动法律制度是以国家力量为主导的模式，应当转而建立以社会力量为主导的模式。在这一模式下，工会组织与雇主的力量必须势均力敌，共同构成强有力的劳动市场组织。劳资双方经协商订立的集体合同，必须得到切实可行的遵守。国家对劳动法的干预应当只是一种过渡，国家的角色应当从救急的救火员逐渐过渡到超然的裁判者，在劳资冲突中，国家处于中立地位，这样可以更有效地处理纠纷，同时实现劳动契约的实质正义。
（五）补充制定劳动基准法律内容
劳动契约由雇佣契约发展而来，它是近代劳工运动导致法律对雇佣关系干预的产物。与雇佣契约相比，劳动契约必须将法律规定的工资、工时、工作条件、劳动保护、解约事由等作为最低条件予以吸收，以保护劳动者的契约自由。因此，在劳动契约中，不但应当强调当事人之间的合意，而且还更应当重视契约内容的客观性与实质正义。为维护契约内容的妥当性，就必须采取劳动基准内容法定制，它不允许个人之间恣意修改，也不能由行政机关以命令方式改变。
（六）强化集体合同与集体谈判的作用
集体合同制度是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度，集体合同是弱势群体权利最淋漓尽致的表达，是团体意志最直抒胸臆的陈述。劳动契约采取团体契约或称集体合同的方式缔结，更能体现劳动者意愿，体现契约正义。我国属大陆法系国家，秉承成文法的立法传统，囿于我国集体谈判制度处在起始和萌芽阶段，因此需要借力法律和政府的强制加以推行。此外，我国劳动契约立法中对集体协商谈判中的企业责任还没有作出规定，在我国劳资力量严重失衡的情况下，如果对企业在集体谈判中的行为不加以约束，则不可能从根本上改变劳资力量失衡的状况。因此，应当借鉴其他市场经济国家的经验，对集体协商谈判中企业的法律责任作出明确规定。
结语
目前，在我国讨论对劳动契约自由进行限制更具理论与现实意义。建国以来，以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，私法观念相对淡薄。劳动契约是私法社会化的产物，是一种渗透了国家公权力干预的、以社会公共利益为本位的契约。劳动法及劳动契约法理论与实践的生动发展脉络，本身也是一个由民法到社会法的发展过程。
对劳动契约自由的限制，意在矫正当事人地位都不平等的劳动关系，以期趋近或实现劳动关系的公正，进而达到实质正义。从这个意义而言，劳动契约从自由到不自由的发展轨迹，恰恰也就是劳动契约从形式正义到实质正义的嬗变过程。
我国的《劳动合同法》体现了较为厚重的保护劳动者合法权益的国家干预色彩，[25]然而，公权力干预程度过大，就会使劳动契约丧失真正自由的实质而走向另一个极端。如何适度干预以促使劳资双方权利义务能够达到和谐动态平衡，最大限度地体现劳动契约自由，也是无法回避的课题。我国劳动契约立法应当回应各种社会需要和愿望，协调劳资之间不对等的强弱态势，形成劳动者和用人单位之间良性互促的格局，以促进劳动关系的发展和劳动秩序的稳定。
注释：
[1]我国民国时期和当今台湾地区称谓“劳动契约”，而我国大陆使用“劳动合同”这一原生态的概念具有两个特点：一是该语境属于新生事物，有一定的原创性；二是这一概念是中国大陆市场化改革过程中，由计划经济向市场经济转轨时期的产物，而不是劳动力市场自然发育、成熟的体现。在私法学界，由旧时的“契约”向当今的“合同”的演变并没有太多体制性障碍问题，而且研究民事合同法学者大多参照旧时债法中的契约制度，当今民事合同理论及制度建设与旧时契约制度相比并没有实质性突破。但无论如何，“劳动合同”这一概念不仅中国法学界未曾按照其本来面目进行阐释，即使是学术继受也未曾引进过国外关于“the contract of employment”的表述，因此其概念的先天模糊性是肯定的。本文采用直接英译的表述，统称为“劳动契约”。
[2][德]罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•G•莱塞著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[3]尹田主编：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
[4]我国《劳动法》既没有使用“雇用人”概念，也没有使用“雇主”概念，而是选择了一个崭新的名词——“用人单位”。“用人单位”是我国《劳动法》独创的特定概念，其独创性表现在：在我国法律体系中，它创设于《劳动法》中，使用在《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》中。与劳动法在调整对象上联系较为紧密的民法、安全生产法、行政法等均未使用此概念，在外国的劳动法和债法中，也未使用此概念，而采取了“雇主”、“雇佣人”等相应概念。立法者最终选择了“用人单位”这样一个法学界首开先河的词汇，主要是避免与旧时曾经是剥削产生根源的雇用制度联系在一起。而“用人单位”这一词汇的广泛使用已经在中国大陆形成了特定语境，它在社会生活和劳动法制乃至法学研究上很难回归至“雇主”或“雇用人”。另可参见谢德成：“用人单位的内涵及法律意义新探”，载《云南大学学报》（法学版）2005年第3期；郑尚元著：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第9页。
[5]一个制度的基本概念关系到对这一制度本质的揭示，是认识和设计这一制度的基本出发点。劳动合同虽然是一种特殊的合同，但仍然脱离不了合同的基本特征，即是当事人之间的合意。关于劳动契约的定义，我国台湾地区“劳动契约法”第1条规定，劳动契约为“当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约。”《葡萄牙民法》第1152条规定：“劳动合同乃一合同，一人因此应在他人的权威和领导下，为该他人给付其智力或体力的活动，且收取回报。”
[6][英]梅因著：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，九州出版社2007年版，第189页。
[7]黄越钦：“从雇佣契约到劳动契约”，载《政大法律评论》第24期。
[8]例如1794年的普鲁士普通法仍旧把奴婢契约规定于亲族法的一部分；继承日耳曼思想的英国法最初仍然把劳务契约规定在主从间的身分法契约中，并与婚姻亲子关系共同属于私法权利。
[9]同上，第135页。
[10]黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第5页。
[11]值得一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也正是社会契约论盛行的年代。此时，它常常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神，在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。18世纪末，社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约论为契约自由提供了更为有利的论据，从而为契约自由原则的形成，奠定了强有力基础。
[12]按照马克思主义理论，资本家的利润是劳动力价值和劳动力的使用所创造的价值之间的差额，但是，由于这个差额表现为资本家购买商品和销售商品的差价，因而资本家就把低价购买和高价出卖看作是利润的源泉，把工资说成是劳动的价值或价格，从而掩盖了资本家剥削本质。
[13]阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第4页。
[14]19世纪末20世纪初，还有一些国家制定了相应的法律，使劳动契约从民事合同中独立出来。例如，1900年比利时制定了世界上第一部《劳动合同法》。
[15]我国法律并没有对雇佣关系与劳动关系作出理论上的总括规定，应当借鉴大陆法系国家相关立法增加雇佣关系的法律规范。参见王林清著：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社2011年版，第7页。
[16]2001年以来，《德国民法典》的修订涉及第611条至630条的规定主要是基于劳动契约的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。
[17]在合同的解释规则中，有一项自罗马法以来便存在的解释规则，即“有疑义时，应作不利于条款制订人之解释（intepretatio contra moferentem）”。我国《合同法》第41条也做了同样的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，在对于劳动合同格式条款的解释发生异议时，应做出对劳动者一方有利的解释。
[18]在我国的司法实践中，早就确立了一项法律原则：有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。对于一般的民事合同而言，我国《合同法》第53条也规定，合同中有造成对方人身伤害的免责条款无效。
[19][德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第82页。
[20][美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2004年版，第72页。
[22][德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第15页。
[23]孙学致：“劳动合同法的私法属性”，载《当代法学》2006年第6期。
[24][德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。
[25]我国《劳动合同法》对劳动者的保护主要通过对用人单位的权利限制体现的，表现为：作为民事合同中的一般权利的行使，在《劳动合同法》中则有许多法定的限制条件，如缔结和解除合同的权利。在我国劳资关系中，实际上遇到两种权利冲突，即雇主的财产权和劳动者生存权的冲突。当这两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念就是是生存权优位。因此，在私法意义上，限制雇主解雇工人实际上是限制了企业自主雇佣工人的权利，这应该是一种对私权的侵害。但在劳动合同法中，“解雇限制”则是劳动合同立法的原则之一。