仲裁协议法律适用问题探讨 ——Enka案判决简析

在国际商事仲裁中，仲裁协议的法律适用一直是一个极其重要的问题，在实践中相关争议也从未停止，在世界范围内至今没有统一的解决方法。在当事人没有为仲裁协议专门约定适用法律的情况下，应当适用主合同准据法、仲裁地法还是其他法律，各国法院更是观点各异。英国法院在2012年案例中明确了以主合同准据法优先的原则，并被包括新加坡在内的其他普通法法域所接受，但在2020年4月29日的最新判例中，该国上诉法院却偏离了此前案例所确立的主合同准据法优先适用原则，回归了以仲裁地法优先的立场，反映了这一问题的复杂性。
案件索引
Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO "Insurance Company Chubb" & Others (Rev 1) [2020] EWCA Civ 574
案情简介
原告Enka公司是在土耳其登记的建筑商，作为承包商参与了俄罗斯境内某发电站的建设，并在2012年与该项目的总承包商Energoproekt公司签订了涉案合同。该合同第50条约定了争议解决方式，该条先约定了一个比较详细且有明确期限的协商程序，并且约定一旦双方未能通过该协商程序解决争议，则提交仲裁，仲裁机构为国际商会仲裁院，仲裁员为三名且根据仲裁机构规则产生，仲裁语言为英语，仲裁地是英国伦敦。
合同附件17同时对“适用的法律”（applicable law）作出释义为：“俄罗斯联邦法律，包括俄罗斯联邦立法，所有由联邦当局或者其组成部门制定的规范性法律文件（regulatory legal acts），俄联邦当局所属部门的立法，地方当局制定的规范性法律文件或者其他规范性法律文件。”
在合同签订后的2014年，Unipro公司（本案工程业主）与合同双方签订协议，受让了Energoproekt公司基于合同所享有的权利。
第一被告是俄罗斯保险公司，属于世界知名的美国丘博（Chubb）保险公司集团旗下。2016年2月，涉案发电站失火，第一被告在向Unipro公司理赔以后，获得了合同项下追偿权，并于2019年5月29日在莫斯科仲裁法庭向包括Enka公司在内的多家承包商提出索赔诉讼。在经历一系列协商与反对意见无果以后，Enka公司于2019年9月16日向位于伦敦的商事法庭提起诉讼，要求在确认合同第50条的仲裁条款对第一被告构成约束，并请求英国法院发布禁诉令限制第一被告继续在俄罗斯的诉讼程序，同时追加了三名被告，分别为丘博集团在英国、法国和瑞士的子公司。
英国法院一审驳回了Enka公司的申请，Enka公司上诉至英国上诉法院。
争议焦点
本案的争议焦点涉及法律适用问题，Enka主张本案仲裁协议适用英国法，并且依据英国法是有效且可执行的。因为合同并未约定仲裁协议的准据法，因此仲裁地法作为兜底（by default）的规则适用于仲裁协议（判决第22段）。
第一被告的最初主张为，根据英国的冲突规范，本案仲裁协议适用的法律为俄国法，如果英国法院也得出这一结论，则根仲裁管辖问题应当由俄国的诉讼程序处理更为合适。其后又主张即使英国法院认为俄国诉讼程序的纠纷属于仲裁协议范畴（不管是根据英国法还是俄国法），也应当以原告迟延为由驳回其请求（判决第28段）。
一审的法官并未对本案的仲裁协议应当适用哪个法律作出决定（判决第31段），并根据不方便法院原则驳回了Enka公司的申请（判决第33段）。
上诉法院意见
在认定仲裁地法院对仲裁管辖问题的判断具有优先性的前提下，上诉法院认为一审适用不方便法院原则是错误的，英国法院认为应当决定仲裁协议适用的法律问题。
01：决定仲裁协议法律适用的一般原则
根据英国普通法原则，特别是2012年Sulamérica（*）案确立的规则，法院应当根据三阶段分析法决定仲裁协议的准据法：
1.在第一阶段，应当判断当事人是否有为仲裁协议明示选择了法律；
2.在第一阶段判断不满足的前提下，当事人是否以默示方式选择了法律；
3.在前两个阶段都无法判断的情况下，考虑哪个法律与仲裁具有最密切和最现实的联系；
本案同样采取了三阶段判断法（判决第70段）。
*Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engelharia SA [2013] 1 WLR 102
02：第一阶段判断
在商事实践中，当事人在合同中专门为争议解决条款约定准据法是不常见的。但英国法院最新的Kabab-Ji（*）案中通过对合同进行体系解释的方法，明显扩大了当事人明示选定仲裁协议准据法的情形。在该案中，当事人选定英国法作为合同准据法，而仲裁地则是巴黎，但英国上诉法院基于合同第1条中关于“合同应当被作为整体进行解释”（It shall be construed as a whole）的约定，认定合同的法律选择条款可以约束包括仲裁条款的全部合同，并进而认为英国法是当事人明示约定的仲裁协议准据法。
不过，本案中当事人却没有与Kabab-Ji案中合同第1条类似的约定，而仅仅将附件第17作为一个名词解释的附件，法院据此认为，附件第17条“适用的法律”的仅仅是针对合同某些特定条款而非合同全部（判决第101段）。因此，在本案中，不能通过第一阶段判断确定仲裁协议准据法。
*Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] 1 Lloyd's rep 269
03：第二阶段判断
在第二阶段判断中，Sulamérica案确立的原则是主合同的准据法可以被推定为仲裁协议的准据法，除非有另外的情形证明其他法律更能体现当事人的模式选择。然而，在本案中，法院明显不同意该案的判断，并提出了三个理由：
1.首先，在仲裁条款包含了与主合同准据法不同的仲裁程序适用法（curial law）的情况下，将主合同准据法视为确定仲裁协议准据法的重要指引是缺乏一般依据的（判决第92段）。法官的主要依据是仲裁协议独立性原则，他同时也注意到存在另一种观点，即仲裁协议独立性原则只与仲裁协议的存在、效力及有效性（existence, validity and effectiveness）有关。但他指出，正是因为仲裁协议在存在、效力及有效性方面独立于主合同这一特点，当事人在另外约定仲裁程序适用法的时候，实际上就是希望通过独立性原则将仲裁协议的准据法与主合同准据法分开来。换言之，既然当事人签订协议的基础就是仲裁协议与主合同是分离的，其目的在于确保前者在存在、效力及有效性方面独立于后者，那么仲裁协议存在、效力及有效性的法律适用也应当被视为独立于主合同（判决第94段）。
在Sulamérica案中，法官认为商事主体通常并不希望让他们之间的法律关系受到两个以上法律体系的管辖，本案法官则认为在当事人没有另外约定仲裁地的情况下这是一个合理的出发点（sensible starting point），但在有约定的情况下则不再适用（判决第96段）。
2.其次，仲裁程序适用法和仲裁协议准据法在范围上的高度重合意味着它们往往是一致的。法官认为，仲裁程序适用法并不局限于仲裁的程序性问题，同时还会被用来决定当事人基于仲裁协议的实体权利，这一点也为英国仲裁法的条文所佐证（判决第96段）。法官同时指出，尽管此处是以英国仲裁法来举例，但并不局限于英国法是仲裁适用法的情形，而是平等适用于所有的仲裁程序适用法（判决第98段）。
3.最后，法院认为本案中是通过第二阶段的判断而非第三阶段判断来确定仲裁协议准据法的（判决第100段）。换而言之，当事人只需要约定了仲裁地，就可以视为选定了仲裁程序适用法，不需要再以仲裁地与仲裁协议具有最密切联系为由适用仲裁地法。
04：结论
综合以上理由，法院认为在当事人没有明确约定仲裁协议准据法的情况下，应当优先适用仲裁地法。不过，判决同时也指出，这一原则也会因为个案的特殊情况而出现例外，例如在仲裁协议根据仲裁地法可能无效（判决第104段）。
评析
本案的英国法官继续采取Sulamérica案的三阶段法判断仲裁协议准据法，但对于第二阶段的判断标准却作出重大变化，推定仲裁地法而非主合同准据法为仲裁协议准据法，进一步强调了仲裁协议在法律适用上的独立性，也凸显了仲裁地在仲裁协议的重要地位，这是商事主体在仲裁协议制定和谈判过程中应当注意到的。不过，值得注意的是，法官在法律适用中仍然坚持了尽量使仲裁协议有效的原则，即当仲裁地法律不利于仲裁协议有效的情况下，法院可以适用包括主合同准据法在内的其他法律。因此，仅从仲裁协议效力认定的结果来看，本案与包括Sulamérica案在内的其他案件并不会存在很大的差别。
对于国际商事仲裁协议法律适用问题，目前各国和各法域采取的解决方式各有不同，主要可以分为两种：
1.适用传统的冲突规则，例如《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）在第5条第1款第1项就采取了了以当事人选择法律优先，仲裁地法律作为补充的法律适用规定；
2.适用国际商人法等非国家法判断仲裁协议效力（如法国等部分司法区）。
而即使在采取传统冲突规则的国家或者法域，法院对于何为“当事人选定的法律”也存在不同的理解，Enka案和Sulamérica案的区别甚至说明同一个法院在不同时期也存在不同的观点。不过，从维护《纽约公约》以及支持仲裁政策出发，对仲裁比较友好的国家或者地区都会将尽量使仲裁协议有效这一原则列入考虑之列，选择有利于仲裁协议有效的法律。仲裁协议独立性原则的目的也在于避免仲裁协议因为主合同效力存在问题而受到影响，进而否定仲裁庭自身的管辖权。从这个意义上来说，在主合同准据法比其他法律更有利于仲裁协议有效的情况下，仍机械地以“独立性”为由割裂仲裁条款与主合同关系，既与有效性原则格格不入，也不符合仲裁协议独立性的宗旨与目的。