网络服务提供者侵权责任的构成要件

一、网络用户须承担侵权责任
网络技术服务提供者与网络用户承担连带责任的前提在于，网络用户的行为构成侵权行为，应承担侵权责任。例如，对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提。如果连网络用户的行为都不构成侵权行为，不用承担侵权责任，自然网络技术服务者更不用承担侵权责任。网络用户的行为构成侵权行为与否，应依《侵权责任法》、《民法通则》等法律判断之。倘原告依据《侵权责任法》第36条第2款或第3款要求网络技术服务提供者承担连带责任，则其应证明网络用户利用了网络技术服务提供者的网络服务且从事了侵权行为。首先，原告要证明存在网络用户侵害其合法民事权益的事实，如侵害了自己的著作权、隐私权或名誉权等。由于证明网络侵权行为存在的证据为电子证据，具有易修改性、易消逝性的特点，故当事人多通过公证保全的方式来对网络侵权的电子证据加以收集、固定、存储和描述。其次，原告要证明该网络用户利用了被告提供的网络服务，如利用链接服务、搜索服务、存储空间服务等。
二、网络技术服务提供者具有过错
（一）违反通知与移除规则的要求
1.通知与移除规则的含义
依据《侵权责任法》第36条第2款，只有在被侵权人通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而网络技术服务提供者接到该通知后置若罔闻，未及时采取必要措施的，该提供者才需要就被侵权人损害扩大的部分与从事侵权行为的网络用户承担连带责任。《侵权责任法》该款是我国的法律首次对“通知与移除规则”（notice and take down）的规定。此前，最早确立该规则的是2000年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第7条以下），后来国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》也有更详细的规定。
通知与移除规则，是指任何认为自己的民事权益受到侵害之人，有权向网络技术服务提供者发出了其网络服务涉嫌侵权的通知。网络技术服务提供者在收到该通知后采取删除、屏蔽或断开链接等必要的措施移除涉及侵权的信息，同时将该通知转达给被指控侵权的服务对象。如果被服务对象认为没有侵权的，网络技术服务提供者应当采取措施恢复该信息。只要履行上述程序，如果被指控的信息确实构成侵权的，应当由网络用户承担赔偿责任，网络技术服务提供者不承担侵权赔偿责任（参见案例17.2.1）；如果被指控的网络用户的行为不构成侵权的，应当由发出错误通知的人向被服务对象承担违约赔偿责任，网络技术服务提供者不承担责任（《信息网络传播权保护条例》第24条）。由此可见，通知与移除规则为网络技术服务提供者建立了一个“避风港”，使其免受来自指控他人侵权之人、网络服务对象的两头夹击，因此也被形象地称为“避风港规则”。
2.通知与移除规则的意义
首先，有利于维护网络技术服务提供者的合理自由。通知与移除规则建立在以下事实的基础上——“作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。”因此，网络技术服务提供者只能在收到被侵权人的通知后，才可能也才有必要采取相应的处理措施（如删除、屏蔽、断开链接等），以阻止侵权损害结果之扩大。简言之，网络技术服务提供者只能依法处理已知内容，而无法对网络服务中的所有内容进行监控。通过通知与移除规则，可以避免给网络技术服务提供者科以过重的责任，有利于维护网络技术服务提供者合理的自由空间，促进网络产业的健康发展。
其次，有利于保护被侵权人的合法权益。在网络侵权中，利用网络服务侵害他人民事权益的直接侵权人往往不易查明，但网络技术服务提供者通常是明确的。赋予受害人在权益遭受侵害时向网络技术服务提供者发出通知的权利，可以促使该技术服务提供者及时采取必要的措施以避免损害的发生或损害结果的扩大，从而有效地遏制网络侵权行为，维护被侵权人的合法权益。
3.通知的具体要求
《侵权责任法》第36条没有就被侵权人应以何种形式向网络服务提供者发出通知作出规定。对此，《利用信息网络侵害人身权益纠纷规定》在参考《信息网络传播权保护条例》的基础上，作出了详细规定。依据该规定第5条，被侵权人应当以“书面形式或者网络服务提供者公示的方式”向网络服务提供者发出的通知并且该通知还需要包含下列内容的，人民法院才会认定有效：（1）通知人的姓名（名称）和联系方式；（2）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（3）通知人要求删除相关信息的理由。书面形式包括信件、电报、电子邮件、传真等。所谓“网络服务提供者公示的方式”，是指网络服务提供者预先告知网络用户在发现有人利用网络服务实施侵权行为时应当如何通知网络服务提供者。可选择的方式无非就是书面和口头两种方式。
4.网络技术服务提供者违反通知与移除规则的后果
依据《侵权责任法》第36条第2款，如果网络技术服务提供者收到了被侵权人的通知后，没有按照通知与移除规则的要求，采取必要措施（如删除、屏蔽、断开链接等）并将该通知转达给被指控的服务对象，就认为网络技术服务提供者存在过错。当法院认定，确实存在网络用户利用其提供的网络从事侵权行为，且因网络技术服务提供者的过错导致了损害结果扩大的，则网络技术服务提供者应与从事侵权行为的网络用户应就该扩大之损害向被侵权人负连带责任。例如。在“ABA集团香港有限公司诉北京ABCD达达信息技术有限公司”案中，原告ABA集团香港有限公司通知被告ABCD达达公司，称其在雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，要求被告予以删除。但是，被告仅将原告提供了具体URL地址的几个搜索链接予以删除，而没有删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接。因此法院认为，被告怠于尽到注意义务，放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。因此，应当认定被告主观上具有过错，应当承担侵权责任。
需要注意的是，网络技术服务提供者接到通知后及时采取删除信息等必要的措施，是其免于承担责任的条件之一。但是，在网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，那么网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。至于“哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等”。
（二）知道他人利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施
1.《侵权责任法》第36条第3款与第2款的关系
通说认为，《侵权责任法》第36条第3款与第2款是并列关系，而非递进的关系，更不是包含关系。如果被侵权人有证据证明网络服务提供者知道网络用户利用网络服务从事了侵权行为，那么无须通知即可依据第36条第3款，要求网络服务提供者与从事侵权的网络用户负连带责任。而第36条第2款只是在被侵权人无法证明网络服务提供者“知道”时，才发挥作用。简单地说，第2款适用于网络服务提供者“不知道”网络用户利用其网络服务从事侵权行为的情形，第3款适用于网络服务提供者“知道”网络用户利用网络服务从事侵权行为的情形。
2.“知道”的含义与判断标准
（1）“知道”的含义
网络服务提供者是“明知”还是“知道”网络用户利用网络服务从事侵权行为之时，才承担连带责任？对此，曾有很大的争论。有人主张限于明知。有人则认为，网络服务提供者无论是明知还是应知，都须承担连带责任。《侵权责任法草案》的第一次和第二次审议稿都是以“明知”作为主观要件。但最后颁布的《侵权责任法》第36条使用的是“知道”。既然是“知道”，那么从文义解释上来说，包括明知和应知。也就是说，无论是网络服务提供者是明知还是应知而不知，都要与实施侵权的网络用户承担连带责任。然而，对于第36条第3款究竟是否包括应知，存在不同的看法。根据全国人大常委会法工委有关人士撰写的释义书，第36条第3款包括了知道和应当知道，这是因为“其一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有‘明知’的主观状态，难度太大，可能使得网络服务提供者逃脱责任，这显然不符合制定这条规定的本意。其二，虽然网络上的信息是海量的，侵权信息混杂其中，难以逐一辨别，但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的，某些领域的过滤技术已经比较成熟，而且运用这种技术不会给网络服务提供者在经济上造成过重的负担，目前很多网站正在以技术措施加人工审查的方式对网络用户上传的信息进行过滤，取得了很好的效果。其三，网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播，但很多网络服务提供者却视而不见，甚至以此获得高额利润，长此以往，不利于净化网络环境，也不利于培育行业道德规范，更不利于网络行业的正常发展。其四，要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任，符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例，并没有给我国网络服务提供者加以过重的义务。”然而，有些学者认为，《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”不包括应当知道。因为世界各国普遍对网络服务采取的是“技术中立”之态度，不要求网络服务提供者对其网络传输的内容负有“审查义务”。既然如此，网络服务提供者就没有审查其传输内容的“注意义务”，也就不存在“应知”而未知的问题。
笔者认为，《侵权责任法》的规定是合理的：
首先，实践中几乎所有的网络服务提供者都会以自己并不知道网络侵权行为为由推脱责任。被侵权人要证明网络服务提供者“明知”，难度太大。倘若要求网络服务提供者只有明知时才承担连带责任，《侵权责任法》第36条第3款将被架空。
其次，尽管网络服务提供者不可能也无力识别所有的利用其网络服务进行的侵权行为，但就某些网络侵权行为的识别与监控，无论从常识、法律规定还是从技术可行性的角度出发，网络技术服务提供者可以做到，也应当做到。例如，从常识角度出发，一个专业的视频网站经营者“应当知道影视剧的著作权人不太可能在网络上免费提供涉案作品”，当其网站链接至可以免费观看影视剧的网页时，其有合理的理由知道存在侵权行为（法条链接17.1）。随着网络过滤技术的发展，网络服务提供者可以通过此技术过滤掉那些明显涉及侵权和违法犯罪的信息与内容。如果网络服务提供者对于各种明显的网络侵权行为视而不见，事后又以并非明知为由来推脱责任，显然是不可以的。
再次，无论是明知还是应知，均以网络技术服务提供者具有预见能力和避免能力为前提的。在网络技术服务提供者没有预见能力或避免能力的情况下，法院一般也不会认定其明知和应知。故此，以“知道”作为网络技术服务提供者承担侵权责任的主观要件，并不苛刻。
最后，网络技术服务提供者向他人提供网络技术服务而获取利益，同时也开创了他人利用该网络技术服务从事侵权行为的危险。基于报偿原理，网络技术服务提供者应当尽到一定程度的注意义务。它不仅应当在明知网络侵权行为或被侵权人通知其存在侵权行为时，采取相应的措施阻止侵权行为，也应当主动地去发现和避免一些网络侵权行为的出现。
（2）判断标准
明知是指网络技术服务提供者明确地知道网络用户利用其网络服务从事侵权行为。应知是指虽然网络技术服务提供者事实上确实不知道网络侵权行为的存在，但从法律的规定和案件的事实来看，其应当知道该行为的存在。在我国司法实践中，判断网络技术服务提供者主观上是否知道，一般要考虑以下因素：
其一，提供的网络技术服务类型。技术服务不同，技术服务提供者对网络用户侵权行为的预见能力和避免能力也有所不同，判断知道与否的标准也有差异。例如，在认定提供接入传输服务、搜索引擎服务以及BBS服务等技术服务提供者是否知道网络侵权行为时，标准通常比较严格。搜索引擎服务的提供者对于搜索内容的合法性基本上不具有预见性、识别性和控制性。因为搜索引擎服务的特点在于，它可以根据用户的请求搜索遍于整个互联网空间中没有被禁止链接的任何网络终点。只要被链接网站没有采取相应的技术保护措施，就意味着对该网站可以互联互通、信息共享。
所以，司法实践中，被侵权人只有证明搜索引擎服务提供者明知网络侵权行为的存在，法院才会认定网络服务提供者承担侵权责任。然而，对于提供链接服务、存储服务的服务提供者来说，判断的标准就相对比较宽松，很容易认定网络服务提供者知道侵权行为的存在。例如，在“环球唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，法院指出：“搜索引擎技术服务是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，其服务宗旨是帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息。伴随搜索引擎服务技术的发展，针对不同类型的数据格式文件提供专业性的搜索服务亦应运而生。被告提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，其搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的每个网络站点。”“从搜索引擎服务网站与上载作品网站之间的关系看，搜索引擎服务与上载作品网站之间能否建立链接关系，取决于网站是否上载了音频数据格式文件及该网站是否未被禁链这两个主要因素。第一，从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。第二，如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供 MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。”法院认为，目前对搜索引擎服务可能发生的侵权行为的处理方法一般就是两种。“第一，告知网站禁止被搜索引擎收录的方法，如：网站可以通过创建robots.txt文件，声明该网站中不想被访问的部分，可以不被搜索引擎收录，或收录指定的内容。第二，如果权利人认为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其信息网络传播权，可以向搜索引擎服务提供商提交书面通知，要求其断开与该制品的链接，通知中应当明确告知侵权网站的网址。搜索引擎服务提供商接到权利人的通知后，应当立即断开与该制品的链接。虽然，网络环境下权利人维权的难度加大、成本提高，但是，原告仍应采取积极有效的措施，维护其合法的权利，不仅可以通过搜索引擎服务及时发现侵权，同时还可以依据法律规定及时制止侵权。”
其二，常识和公知的事实。网络技术服务提供者对于有些网络用户利用网络服务从事的侵权行为，从常理的角度上完全可以认识到。此时，应认为网络技术服务提供者主观上为明知或应知。例如，对于一部当下正在全国各大影院上映的热门影片，有人非法将之上传至专业的视频共享网站，导致大量的人进行下载。对此，很难说网站是不知道。在“上海全土豆网络科技有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”中，法院认为：“根据常理可知，目前没有任何一家中外著名电影制片公司许可过任何网站或个人免费提供其摄制的热门电影供网络用户下载。上诉人作为一家专门从事包含影视、音乐等在内的多媒体娱乐视频共享平台的专业网站，在日常网站维护中，应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。”
其三，网络用户侵权时间的长短。就网络技术服务提供者而言，如果只要有网络用户利用其网络服务从事侵权行为，就认定知道或应当知道，显然不合理。可是，如果网络用户持续地利用该网络服务从事侵权行为，则网络技术服务提供者就无法宣称其不知道或不应知道。在一起案件中，原告通过继受方式取得了某韩国电视连续剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权。被告在其“腾讯网”为网络用户提供“QQ播客”视频分享网站服务。该播客上设置了创造、娱乐、音乐、影视等多项视频分类与编排。2008年5月21日，原告发现被告的“QQ播客”上有该韩国电视连续剧可供点击播放，且该剧的用户点击排行榜靠前，播放时间已经持续了几个月。法院认为，原告享有独家信息网络传播权的韩国电视连续剧被网络用户未经许可上传到影视栏目中，且在被告的QQ播客榜单中被排在点播榜前列并持续了几个月的时间，被告对该用户的上传行为是明知或应知的。故此，认定被告应当承担侵权责任。
其四，网络技术服务提供者的规模大小。司法实践中，法院对于那些大型的门户网站，如新浪网、搜狐网等，往往会提出更高的注意义务的要求。例如，在“北京搜狐互联网信息服务有限公司与傅战备著作权侵权纠纷上诉案”，法院认为：“作为专业的互联网运营商，上诉人搜狐互联网公司在中国范围内颇具规模与影响力，一方面应当比一般运营商更有义务遵守和维护网络运营的合法秩序，保护著作权人的权利；另一方面在被上诉人提出停止侵权请求后应当而且完全有技术能力迅速删除涉案短信。”在“张新蚕与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院也认为：“新浪公司作为知名的大型门户网站，在刊登他人作品时应当审查作品来源以及是否经著作权人合法授权，但其仅根据与案外人嘉孚随公司的协议即连载《红》书的相关内容，未尽到相应的审查义务，其主观过错明显。”
《利用信息网络侵害人身权益纠纷规定》第9条对司法实践中用来判断网络服务提供者是否知道时的考量因素做了系统的归纳，包括以下：（1）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（2）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；（3）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（4）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（5）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（7）与本案相关的其他因素。
3.没有采取必要的措施
如果网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务从事侵害他人民事权益的行为，无须被侵权人的通知，就应采取屏蔽、断开链接、删除等必要的措施。如果没有这样做，其应与该网络用户向被侵权人承担连带责任。反之，如果网络服务提供者知道了网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，采取了必要的措施，就无须承担侵权责任。
提示
所谓必要措施，不限于《侵权责任法》第36条列举的“删除、屏蔽、断开链接”，而是“应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定”。具体来说，在网络交易平台，这些措施包括设立网络交易平台的公司自行制定的惩罚措施，如对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。而在微博上，必要措施包括禁止评论、禁止转发甚至删除微博账号等。内容处理包括：删除、禁止被转发、禁止被评论、标注等。账号处理包括：禁止发布微博、禁止被关注等，直至注销。”