关于对赌担保行为的法律思考

最高人民法院在对赌协议第一案中（即海富投资等诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司增资纠纷案），明确作出了目标公司与投资人之间直接达成的股权回购约定无效，而目标公司原股东与投资人之间的股权回购约定有效的判决。自此越来越多的增资投资业务中，采用目标公司原股东与投资人达成股权回购约定同时由目标公司对此股权回购行为提供担保的交易结构。对于投资人而言，将目标公司财产加入对赌约定是降低投资风险的必要举措，故采用此种交易结构，一方面规避由目标公司直接参与对赌可能被认定无效的风险，一方面间接达到将公司资产纳入对赌财产的效果。那么司法实践中，目标公司能否为股东的股权回购行为提供担保？其间接参与对赌的股权回购担保行为效力如何？本文将结合相关案例做如下探讨。
一、股权回购担保条款在司法实践中的效力认定
“通联资本案”
在“通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷案”（下称“通联资本案”）中，因久远公司未能按时上市，投资人通联公司请求原股东新方向公司回购其股权，并要求目标公司久远公司对此承担连带责任。最高法院再审此案认为：（1）目标公司在投资协议中约定对原股东的回购义务承担连带责任，但该等安排未经股东会审议，亦未获得股东会追认。投资人未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，目标公司法定代表人代表公司在投资协议上的签署行为对投资人不发生法律效力，投资人对协议中约定的担保条款无效自身存在过错；（2）目标公司章程中未能规定公司对外担保、以及对股东、实际控制人提供担保的议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，因此亦应对原股东不能履行的回购款及利息部分承担二分之一的赔偿责任。
“瀚霖案”
“强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷”一案（下称“瀚霖案”），同样采取瀚霖公司为股东曹务波的股权回购约定承担连带保证责任的交易结构。最高院的再审判决中认为：（1）合同无效的判定应严格遵循法定主义，本案二审判决否定担保条款效力的裁判理由（即“担保条款使股东获益脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害翰霖公司其他股东和债权人的合法利益”），这不符合《合同法》五十二条关于合同无效的各类法定情形，该项认定已违反《合同法》基本规则，构成适用法律错误；（2）目标公司已通过股东会决议，同意投资人参与增资以及相关的回购条件，价格和目标公司对回购提供担保等事项，投资人强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因此投资协议中目标公司的担保义务已发生法律效力；（3）投资人的投资款全部投入目标公司账户，且用于公司经营发展使用，符合公司全体股东的利益，目标公司提供担保的行为有利于其自身经营发展需要，并未损害公司及中小股东权益，故应当认定案涉担保条款合法有效。
上述案例对于目标公司为原股东与投资人间的股权回购约定提供担保责任的效力认定主要基于以下几点：（1）审查其是否违反公司法有关于“公司对股东提供担保需经股东会决议”的强制性规定，言下之意是审查其是否存在《合同法》第五十二条合同无效的情形，例如有无违反法律、行政法规强制性规定的条款；（2）兼顾公司法法理精神，审查其是否侵害公司、股东、其他债权人利益；（3）审查投资人资金是否实际投入公司并用于公司经营。
二、目标公司承担担保责任并不必然损害第三方利益
（一）目标公司承担对赌担保责任不一定损害公司利益。作为社团组织，公司的意志由公司治理程序确定，典型的股权对赌情形下，目标公司加入对赌安排，均需董事会仅在原股东的认可，因此目标公司进入对赌安排已经取得公司治理层面的认可，损害公司利益无从谈起。
（二）目标公司承担对赌担保责任不一定损害股东利益。事实上，运用股权对赌的目标公司大多具有创始团队为控股股东、投资人为小股东的股权结构，而原控股股东通常在增资协议乃至股东协议中书面认可股权对赌，无谓损害原控股股东的利益。即便目标公司原股东以创始团为代表的控股股东以外的其他小股东反对目标公司承担对赌责任，如果目标公司承担责任已经通过股东会审议并获得资本多数决，小股东的救济路径也绝非是提起担保协议无效。
（三）目标公司承担对赌担保责任不一定损害债权人的利益。目标公司的债权人由于正常经营活动所产生的债权相较于投资人基于对赌担保对目标公司所产生的债权并不具有法定的优先权利。目标公司承担对赌担保责任是否导致债权人利益受损，亦应在结合交易的真实性、公司净资产、真实经济价值等状况的基础上进行个案判断。