离婚协议约定将夫妻共同房产归子女所有，未办理过户登记能否排除对父母一方债权的强制执行？

一、前言
在实践中，常有夫妻离婚时，在离婚协议中约定将共同房产归子女所有，为其以后的未来生活提供一定保障，离婚协议所约定的房屋往往会暂时保留在一方或双方名下，不会立即过户给子女。当父母一方负有债务，债权人申请执行其名下房产时，子女能否依据离婚协议关于房屋归属的约定排除申请人强制执行呢？2020年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》），对案外人是否足以排除执行的民事权益的判断标准进行细化，但并没有对涉及离婚协议的案外人执行异议之诉案件进行相关规定，本文将结合司法实践，对其进行分析。
二、司法实践观点
1.案号：(2021)最高法民申7090号
原审查明，2009年11月30日，邓丽红与李戈签订的离婚协议书载明，案涉房屋归李静远所有。离婚协议书中对案涉房屋的约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但案涉房屋作为邓丽红与李戈原婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在婚姻关系解除时约定案涉房屋归儿子李静远所有，具有生活保障功能。李静远享有将案涉房屋的所有权变更登记至其名下的请求权。2016年，顺德丰公司基于金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较李静远的请求权与顺德丰公司的金钱债权，李静远的请求权具有特定指向性，且该权利早于顺德丰公司对邓丽红所形成的金钱债权，李静远的请求权应当优于顺德丰公司的金钱债权受到保护。顺德丰公司主张邓丽红提交的离婚协议书无效，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。顺德丰公司还主张本案应以本院(2017)最高法民申3915号民事裁定作为参考的主张，因该案与本案案情不同，其该项申请再审理由不能成立。本案不存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对于顺德丰公司提出本案不能比照执行该条法律规定的主张，亦不能成立。
2.案号：（2020）最高法民终1226号
根据一审法院查明的事实，刘芳邑提交案涉房产档案、离婚协议书、林左军证人证言等证据，用以证明案涉房产在刘芳邑父母离婚时约定归刘芳邑所有，案涉房产一直未办理过户登记手续，后其委托亲属对案涉房产进行实际管理。但是，依据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉房产未经登记，不发生物权变动的效力。刘芳邑主张通过父母离婚协议书约定的受赠方式取得案涉房产，但其因自身原因一直未办理过户登记，并未取得案涉房产所有权。刘芳邑主张依据离婚协议书已取得案涉房产的所有权，但其仅依据夫妻内部处分行为排斥对外法定公示物权效力，并无依据。另外，案涉房产用途为商用，并非住宅，总面积达1340平方米，不属于为保障刘芳邑最基本生活居住条件用途。因此，刘芳邑对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院鉴于案涉房产仍然登记在刘新发名下，对作为登记的权利人财产予以执行并无不当，刘芳邑的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3.案号：（2018）最高法民申6053号
本院经审查认为，刘计与其妻刘艳云签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归儿子、女儿所有，各一个单元，该约定应视为刘计与其妻刘艳云将房产赠与儿子、女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，刘计、刘艳云仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘俊驰设定了利益，但该利益是否实现取决于刘计、刘艳云是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，刘计、刘艳云并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘计名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘计将房产过户至刘俊驰之前，赠与关系并未成立，刘俊驰对于房产不享有所有权。即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊驰，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。至于刘俊驰申请再审认为刘计未在离婚后一年内撤销赠与因而赠与有效的问题，因本案中赠与关系并未成立，不存在撤销的必要，刘计是否作出撤销的意思表示都不能产生房产所有权发生变化。关于刘俊驰申请再审认为应参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的问题，《执行异议和复议规定》第二十八条是买受人对于被执行人名下的不动产提出异议如何处理的规定，而本案中刘俊驰是受赠人，两者之间的法律关系存在重大区别，不存在参照适用的条件。综上，案涉房产所有权并未发生转移，刘俊驰不享有足以排除强制执行的民事权益，一、二审判决认定事实和适用法律均无不当。
4.案号：（2019）最高法民申6088号
在执行异议之诉案件的审理过程中，根据个案的具体情况，分析异议人所主张的权益内容及影响，属于执行异议之诉案件的审查范围。首先，从本案查明的事实看，关鸿芳与邵天朋于2011年8月4日签订《离婚协议书》并登记离婚，该《离婚协议书》备案于婚姻登记部门，具有法定效力。王道和与邵天朋债权债务发生于2014年9月29日，即关鸿芳与邵天朋离婚3年后。关鸿芳再审审查中提及邵天朋在与关鸿芳离婚后、债务发生前已与郑沙沙结婚。王道和对关鸿芳前述主张并未提出异议，该情形可以合理排除关鸿芳与邵天朋具有恶意串通逃避债务的主观故意。虽然王道和提出关鸿芳与邵天朋协议离婚涉嫌转移财产、逃避债务，但未举示相应证据，不能予以认定。其次，根据《离婚协议书》，关鸿芳取得了对案涉房屋所享有的请求过户登记的权利，但因双方离婚时约定案涉房产在双方子女邵柏红18周岁后归邵柏红所有，而《离婚协议书》未约定子女抚养费负担。从家庭伦理及善良风俗的常理判断，关鸿芳关于由男方负责出租房屋，租金用于邵柏红生活学习使用，以及邵柏红因出国留学及未满18周岁，因而未过户的陈述，较为符合情理，不能就此径行认定关鸿芳存在严重主观过错。因此，原审法院仅以关鸿芳未办理产权登记、不涉及其生活保障以及未占有案涉房屋为由，驳回关鸿芳诉请，依据不足。
5.案号：（2021）最高法民申4533号
关于贺嘉彭、贺嘉乐所享有权益是否可以排除强制执行问题。二审法院对贺嘉彭、贺嘉乐是否享有足以排除强制执行的民事权益从权利的形成时间、权利内容、权利性质以及权利主体四个方面展开论述，并不违反法律和司法解释规定，符合执行异议之诉制度的基本精神。原审法院对贺嘉彭、贺嘉乐所享有权利与大秦公司的权利为平等债权的表述，系根据各自权利形成时间作出贺宏崴与彭红梅并无提前预知以及逃避债务的可能性的判断，进而得出案涉权利均应受到法律保护的结论，并不影响继续从前述各个方面展开论述并最终对权利优劣作出排序。故大秦公司关于原审判决认定权利平等又认定其中某一权利可排除强制执行违法的主张并不符合本案情形。
三、相关法律分析
子女关于请求履行离婚协议关于房屋赠与约定的请求权与申请执行人对房屋强制执行的请求权，两种权利产生冲突时，如何确定哪种请求权优先，结合司法实践来看，主要从以下几个方面进行考量：
1.从权利性质来看，子女基于离婚协议对房产归属约定而享有物权变更登记请求权或交付请求权，其权利本质上属于物权请求权，是一种物权期待权，如果所对抗强制执行的案外人执行异议之诉案件涉及抵押权，依据《执行异议和复议规定》第二十七条规定，离婚协议对房产的约定不能排除执行。如果涉案房产不存在抵押状态，债权人享有的只是普通金钱债权。而子女基于离婚协议对房产的约定享有物权请求权，其协议指向的涉案房产，具有特定性，则可以认定物权请求权优于普通债权请求权。
2.从权利形成时间来看，债权的成立时间虽然对债权的平等性不产生影响，但当同一标的物上存在数个内容相互冲突的债权时，债权权成立的时间往往决定履行的先后顺序。因此在权利冲突时，权利取得的时间也应纳入考量的因素。且在现实生活中不乏债务人借离婚协议转移财产、逃避债务的情况发生。确认离婚协议与金钱债务发生的时间先后，能够帮助判断债务人是否存在恶意逃避债务的故意，如果离婚协议早于金钱债务，就说明夫妻签订离婚协议时债务并不存在，从而否定夫妻存在恶意逃债的可能。如果离婚协议晚于金钱债务，这时则需则要考虑是否存在夫妻转移财产给子女从而达到恶意逃债的目的。
3.从权利的功能看，根据坚持生存利益优先原则的裁判理念，如果房屋系当事人唯一的住房，房屋的实际所有权人对诉争房屋的请求权具有保障其基本生活的功能，该权利应当优先于普通金钱债权。
4.从子女对未办理变更登记是否存在过错，是否已经实际占有房屋来看，基于物权公示公信原则，离婚协议对房产的约定要产生物权效力必须进行变更登记，如要达到排除强制执行，未办理变更登记的原因及过错就显得尤为重要。在实践中，子女对于要求房屋及时过户到自己名下的话语权比较低，被执行人基于种种考虑，对于办理房屋所有权过户登记往往并不积极。因此，如果从子女对未办理变更登记不存在重大过错，且已经实际占有适用房屋，可以考虑其能够对抗申请人强制执行。