投标保证保险的实务探析——关于投标保证保险几个案例的商榷

近年来，建设工程项目推行工程担保，投标人可以使用担保公司的保函替代保证金现金，也可以通过向保险公司投保保证保险代替投标保证金现金等形式。在采用向保险公司投保保证保险的方式中，保证保险的法律性质将影响各方的权利义务。司法实践中，法院基于保险人向招标人出具的保函（凭证）上记载的“七日内无条件支付”等内容，将建设工程履约保证保险认定为独立保函。对此，多数招标人因独立保函的性质逾期追索导致无法追索投标保证金，保险公司以招标人未在保函记载的时间行使权利拒赔，制造雷同标的投标人却可逃之夭夭。
笔者认为将建设工程履约保证保险认定独立保函有待商榷，现结合法院的判例及相关的规定进行进一步的分析。
【基本事实】
施工单位为参加项目投标，向保险公司投保建设工程履约保证保险，保险公司向招标人出具“保险凭证（保函）”，承诺出现招标文件（示范文本）20.6条款规定的雷同情形时，招标人可在投标有效期届满后28天内通知保险公司并说明情况，保险公司即赔付保险凭证（保函）记载的赔偿金额。开标后，数个投标人出现雷同标情形。
裁判情形一：
招标人认为已经在保险凭证（保单）上记载的索赔期限内向保险公司直接要求履行付款义务的，以保险公司为被告，以投标人为第三人，要求保险公司支付投标保证金。法院认为投标保函是独立保函，不涉及基础交易，只要单证相符就应付款。我们从已公开的案例中检索出如下案例：
案例一
J公司为招标人。A公司向Z保险公司投保投标保证保险。保险公司出具的《投标保证保险（凭证）》约定“Z保险公司愿意无条件地、不可撤销地就投保人A公司参加J公司装修工程项目投标，向J公司提供保证保险。Z保险公司承诺在收到J公司书面通知，说明下列事实的任何一条时，保证在7日内无条件地给付J公司不超过40万元的款项：……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；….. ”法院认为，该保函已载明保险公司保证在7个工作日内无条件交付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故案涉保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函，只要单证相符，Z保险公司就应履行付款义务。
裁判情形二：
招标人直接起诉投标人和保险公司，要求其共同支付投标保证金。法院认为，招标人与投标人是基于投标须知形成的合同关系，保险公司为投标人出具投标保函是担保行为，原被告双方系担保合同关系。我们从已公开的案例中检索出如下案例：
案例二
H公司为招标人。B公司向Z保险公司购买了投标保证保险。Z保险公司出具的《投标保证保险（凭证）》载明：投标人的投标文件存在《投标须知》第20.6款规定的雷同情形之一的，Z保险公司保证在7日内无条件给付H公司80万元款项。经评标，H公司发现B公司与另一公司属于《招标须知》第20.6款雷同标情形。H公司两次向B公司及Z保险公司发送《通知函》，要求B公司承担因投标文件雷同而导致的付款责任，要求Z保险公司承担《投标保证保险（凭证）》项下的付款责任。法院认为：H公司以B公司在投标过程中提交的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形，要求B公司承担因投标文件雷同而导致的付款责任，双方间系合同纠纷。H公司以Z保险公司提供了担保，要求Z保险公司承担付款责任，系担保合同纠纷。基于合同关系的纠纷，移送至合同履行地或被告住所地法院关系。
裁判情形三：
保险公司赔偿投标保证金后向投标人索赔，法院认为保险公司是在保证保险赔偿金额范围内取得代位求偿权。我们从已公开的案例中检索出如下案例：
案例三
L公司为招标人。C公司向Z保险公司投保建设工程施工合同履约保证保险，Z保险公司向L公司出具《投标保证保险（凭证）》，载明“我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过18万元的款项。……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一……”。后C公司与另一公司属于《招标须知》第20.6款雷同标情形。Z保险公司向L公司转账支付18万元并获《赔款收据及权益转让书》。Z保险公司起诉向C公司求偿。法院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。C公司存在视为雷同的情况，符合建设工程投标保证保险中约定的保险人应当向被保险人无条件给付18万元的条件，保险事故已发生，Z保险公司已依约履行保险理赔义务，向L公司赔偿保险金18万元，可在赔偿金额范围内代位行使L公司对C公司请求支付保证金的权利。
裁判情形四：
保险公司赔偿投标保证金后向投标人索赔，但同一法院则认为保险公司是基于独立保函履行的付款义务，应行使独立保函的追偿权，而非保险人代位求偿权。我们从已公开的案例中检索出如下案例：
案例四
H公司为招标人。T公司向CA保险公司投保建设工程施工合同履约保证保险，CA保险公司向H公司出具保函，载明CA保险公司保证在收到通知后7日内无条件给付H公司款项。T公司与另一公司属于招标文件规定的雷同情形。CA公司向H公司赔付后要求T公司支付投标保证金80万元。法院认为：保函载明保险公司保证在收到通知后7日内无条件给付H公司款项，对据以付款的依据明确仅为“说明下列事实中的任何一条”，亦明确了付款最高金额为80万元，符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。CA公司以依据独立保函付款后向保函申请人通过公司追偿诉至本院，本案系独立保函追偿纠纷，属于合同纠纷，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
裁判情形五：
招标人在保险凭证（保函）记载的有效期届满后向保险公司和投标人要求付款的。法院认为投标人以投标保函即保险凭证（保函）代替投标保证金，而保险凭证（保函）实为独立保函，其记载的有效期为除斥期间，除斥期间届满后保险公司无付款义务，招标人已丧失要求保险公司付款的权利，并视同招标人放弃追索的权利。我们从已公开的案例中检索出如下案例：
案例五
K公司为招标人。F公司向Z保险公司投保投保建设工程施工合同履约保证保险。F公司与另一公司属于招标文件规定的雷同情形。K公司未在独立保函有效期内向Z保险公司主张付款责任，被法院视为放弃追索权利。后K公司向F公司主张赔偿，法院认为F公司向K公司投保保证保险，已经由保证保险替代了投标保证金，其支付投标保证金的义务已经完成，K公司放弃追索权利后未与F公司另行达成赔偿合意，无权向F公司主张赔偿。
上述五个案例是笔者就建设工程履约保证保险在同一法院检索到的判例，从这几个案例中可以看出，法院对于建设工程履约保证保险的性质大多是将其定性为独立保函，是一种具有独立属性的担保，而非财产保险的保单或保险凭证。这将导致如下建设工程招投标关系可能发生如下的变化：
1、在保单项下，保险人应对在保险期间内发生的保险事故承担赔偿保险金的义务。而在该独立保函项下，被保险人（受益人、招标人）应在除斥期间内向开具人（保险人）行使请求付款的权利，逾期将丧失对开具人的请求付款权。投标保证金的付款方式已由独立保函取代，丧失对开具人的请求付款权的同时也一并丧失了对投标人要求赔付投标保证金的权利。
2、保险人经被保险人提示付款，是基于独立保函付款还是基于保险责任付款。在独立保函项下，保险人承担付款义务后向投保人（债务人、投标人）行使的是独立保函追偿权。而在保单项下，保险人行使的是保险人代位求偿权。表面上看二者并无明显的区别，但细究下去，独立保函追偿权是基于非从属性的担保（保证）而产生的，而保监会明确规定保险人不得出具担保性质的文件。而保险人代位求偿权是基于财产保险关系及保险法的规定取得法定的求偿权。相比较之下，按独立保函来认定显然等同于认定保险人在备案产品之外另行出具具有担保性质的文件的做法。
一、独立保函的认定
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条的规定，独立保函应符合如下要件：
1、银行或非银行金融机构作为开立人；
2、载明据以付款的单据和付款最高金额；
3、单证一致时见索即付；
毋庸置疑，保险人属于非银行金融机构，符合开具保函的主体要求。
根据《保险法》的规定，保险合同成立后保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。在保证保险项下，各保险人开具或出具给招标人的文件题头大多表述为“投标保证保险凭证/保函”、“投标保证保险保函/凭证”、“投保保证保险保函”，从表述看这就淡化了财产保险的属性。
在内容的记载方面，大多有“兹承诺：在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任一条时，保证在7日内支付金额不超过元”。也就是说只要被保险人（受益人）只要书面说明事实即可符合付款条件，且付款最高金额也已明确载明。
综合上述三个方面的因素，保险人开具的“投标保证保险凭证/保函”、“投标保证保险保函/凭证”、“投保保证保险保函”会被法院认定为独立保函。
二、是否应按独立保函来审理的商榷
虽然“投标保证保险凭证/保函”、“投标保证保险保函/凭证”、“投保保证保险保函”外观形式上看符合独立保函的要件，但是根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）关于“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”的要求，还是要通过在建设工程招投标过程中各方的真实意思，来确定各方的法律关系。
（一）行政管理的相关规定
1、《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市[2004]137号）规定第五条：“本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第六条规定：“工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司”。可见，该规定并未规定保险公司提供保证保险的方式提供担保。在实践中，自该文件开始，已有保险公司以财产保险产品的方式试水工程担保。
2、《关于在建设工程项目中进一步推进工程担保制度的意见》（建市[2006]326号）规定：“提供工程担保的保证人可以是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。专业担保公司应当具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议，并取得银行一定额度的授信，或根据中国银行业监督管理委员会的规定具备与银行开展授信业务的条件。银行、专业担保公司、保险公司从事工程担保应当遵守相关法律法规和建设行政主管部门的有关规定”。该意见首次提及由保险公司提供工程担保，但应遵守法律法规。
3、《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市[2019]68号）规定：“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务……加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险……对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳”。在该规定中，是支持保险机构开展担保业务，支持的保函是针对银行的保函，而非保险机构的保函。
4、《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）规定：“大力推行工程担保，以银行保函、工程担保公司保函或工程保证保险替代保证金，减少企业资金占用”。该通知首次明确指出保证保险替代保证金，把保证保险作为一种具有担保功能的形式，与银行保函、工程担保公司保函并列。
5、《工程建设领域农民工工资保证金规定》中规定：“施工总承包单位可选择以银行保函替代现金存储工资保证金，保函担保金额不得低于按规定比例计算应存储的工资保证金数额。银行保函应以属地人力资源社会保障行政部门为受益人，保函性质为不可撤销见索即付保函。采用工程担保公司保函或工程保证保险方式代替工资保证金的，参照银行保函的相关规定执行”。
6、银保监会的《信用保险和保证保险业务监管办法》第七条规定，“保险公司开展信保业务，不得存在：（五）通过保单特别约定或签订补充协议等形式，实质性改变经审批或备案的信保产品；（六）对同一承包主体的同一保险责任，出具与保险合同的法律效力类似且具有担保性质的函件……”。工程履约保证保险产品已经是在银保监会备案，将此规定按如下理解是符合该办法的文义解释和形式逻辑的：禁止保险公司提供担保，禁止保险公司通过保单特别约定或签订补充协议等形式实质性改变经审批或备案的工程履约保证保险产品，禁止以名为“保险凭证”实为见索即付的独立保函。
可以通过这些行政规章看出，建设行政管理部门通过引入工程担保制度减轻投标人的资金压力。但是为了促进工程建设，把担保具体推动到保证、独立保函这个层面，减轻了工程项目的投标人的资金压力，却又使得提供工程担保的一方因按照建设行政主管部门的要求提供相关的材料及文件格式，从而从承担事后补足风险加重为承担先赔付责任，这显然加重了提供工程担保一方的责任，与设立工程担保制度的初衷相悖。再者，独立保函的赔付责任强度要高于连带担保责任，远高于其他担保责任，而银保监会对保证保险业务的监管则是不允许保险公司出具背离备案产品的具有担保性质的函件，更何况是效力强度最高的独立保函。显而易见，建设与银保监这两个系统的认识是冲突的。通过法的阶层的一般理解，又难以确定哪个行政规章的效力更高，且都是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等，因此不宜直接援引其中的规定来直接认定建设工程保证保险的法律性质。
（二）综合分析
1、探究各方的真实意思表示
1.1 在案例五中，法院认为投标人投保了保证保险后，支付投标保证金的义务已经被保证保险替代了。这是值得商榷的。所谓工程担保，是在建设工程领域，为了保障投标人、业主、农民工工资的债权的实现而由投标人提供自身信用担保或第三人提供的担保，来减轻支付现金的资金压力的一项制度设计。在这个制度中或者说在投标法律关系中，投标人是债务人的角色，其与债权人约定先不支付现金，但可以提供第三人的担保，以确保如果需要给付保证金现金时，债权人的债权可以实现。因此，债务人只需花费远低于保证金的对价就取得了第三方的担保。此时，招标人手里并不占有、掌控投标保证金这个“物”，只有第三方提供的担保函或增信措施。接下来，如果项目中标或者其他不需要实际缴交保证金的情况下，那么投标人只需要支付取得担保的对价；如果出现了应付投标保证金的给付之义务情形，招标人则享有选择之债，可要求投标人补缴，即请求保证金这一“物”的返还或赔偿之权利，或者为了高效地完成没收保证金一事，也可向提供担保的一方承担约定的担保责任，也可以二者同时主张。由此可见：其一，在整个制度设计中，实质上并未免除投标人的付款责任，只是用第三方的担保为无现金的风险提供了增信，而非支付保证金的义务被各种形式的担保取代了。其二，提供担保的第三人与投标人承担的是一种连带关系，提供担保的第三人亦享有投标人对招标人的抗辩权。判例中，法院认为是投标保证保险替代了保证金，故才致使招标人只能选择保险人履行付款义务，这限制了招标人的请求权和保险人的抗辩权，与工程担保制度设立的目的并不吻合。
1.2 根据《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件专用本（2017年修订版）》的投标须知前附表第20项的记载，提供投标保证金担保有银行保函形式、有担保保函形式，有保证保险形式，有年度保证金形式等。对于采用投标保证保险形式的，“投标保证保险应注明项目名称，保险额度等信息，保函额度不少于招标文件规定的金额。投标保证保险能够通过互联网且无需任何授权即可在相应保险公司的官方网站验证真伪，并在保函上写明网址，否则视为未按规定提交投标保证金，资格审查不合格。”
对于招标人而已，其可以接受保险公司出具的投标保证保险形式替代保证金现金。投标人则根据招标文件的要求，通过投保保证保险替代投标保证金的现金形式。保险公司按照备案的保险产品，承保收取保费后出具以招标人为被保险人的保证保险凭证。招标人接受保险公司出具的凭证。因此，在通过保险公司出具的投标保证保险形式代替投标保证金现金的，各方均认同自己是保险关系中的一方。
2、投标保证保险是独立保函还是具有担保性质的合同
2.1我们回归到事实中来。如上文所述，大部分保证保险被认定为独立保函，是因为在内容方面，有“兹承诺：在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任一条时，保证在7日内支付金额不超过元”的意思表示。但是这个意思表示与在银保监会备案的保险条款是有明显不同的。按保函中的承诺，只要被保险人书面通知，保险人即要承担赔付义务；按银保监会备案的保险条款的约定，赔付需要被保险人先行向投保人提起诉讼或仲裁。根据《信用保险和保证保险业务监管办法》第七条规定，“保险公司开展信保业务，不得存在：（五）通过保单特别约定或签订补充协议等形式，实质性改变经审批或备案的信保产品；（六）对同一承包主体的同一保险责任，出具与保险合同的法律效力类似且具有担保性质的函件……”。通过对比，明显保函中的承诺只要提供说明就赔付已经实质性地改变了备案的保险条款的约定，在是否满足理赔条件放弃了审核，在理赔方式上放弃先诉抗辩的权利。
从法律政策层面来看，保险公司不得从事监管以外的担保业务是有明确的法律依据的。根据《保险法》第95条的规定，保险公司应当在国务院保险监督管理机构依法批准的业务范围内从事保险经营活动。根据《保险法》第106条的规定，保险公司的资金运用限定在银行存款、买卖债券、股票、债券、证券投资基金份额等有价证券、投资不动产及国务院规定的其他资金运用形式。《保险公司管理规定》第47条规定，保险公司不得经营保证担保业务。保证保险是《保险法》中明文规定的财产保险的一个险种，故保险公司承保保证保险，出具保险凭证，应当认定为从事保险业务，应遵循银保监会的监管规定，而不能脱离监管。银保监会的《信用保险和保证保险业务监管办法》是把信用保险和保证保险业务限定在已经审批和备案的保险产品，建设工程履约保证保险（含投标保证保险）已在银保监会备案，该保险产品本身是在保险事故发生后，通过对被保险人的赔偿实现保证债权实现的一种财产保险已经具有担保功能，而将保证保险认定为见索即付的独立保函，实质上是将保证保险归类于“出具具有担保性质的函件或实质变更已经审批和备案的保险产品”，既不符合立法的本意，也影响了金融安全。因此，笔者认为保险公司在备案的保险条款之外出具的7日内支付*元的表述的“保函/凭证”只符合独立保函的外观形式，本质上该表述是违背金融监管的行为。
2.2 保证保险属于保险还是担保在实务届中一直存在争议。从保证保险外在的形式，以及在订约、履约过程中投保人、保险人、被保险人各方的权利义务来看属于保险法调整的范畴，仍应遵循保险法的相关原则；从保证保险的目的和效果上看，它是以保障债权人债权的实现作为保险标的的，又满足担保的形式和内在要求。因此，不宜简单地将保证保险适用保险法或担保的相关规定。
结合上文各方真实意思中的表述，笔者认为，投标保证保险作为无现金给付状态下以保险产品来保障债权实现的工程担保形式。虽然《民法典》、《民法典关于担保制度的司法解释》中都无对应的典型、有名的担保形式来对应保证保险产生的担保功能。但是根据《九民纪要》第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”，故将保证保险归类于属于属于具有担保功能的合同。
这种担保功能的合同，承担的是在同一个债务之下的独立的合同义务。在出现招标人需要被没收保证金时，招标人既可以要求投标人补足保证金现金，也可以要求保险人承担担保责任。而投标人的补足现金的义务与保险人的担保责任本质上并不一样：对于前者，投标人其负有立即补足投标保证金现金的义务，招标人行使的是对现金这一“物”的返还或赔偿的请求权，而后者招标人则是作为被保险人融入到保险法律关系中，行使的是保险金赔付的请求权。而一旦保险人赔付，则保险人依据保险合同的约定取得对招标人的代位求偿权。
三、笔者观点
法院在审理该类案件时，不宜仅审查“保险凭证/保单”的表面外观，应当结合招标文件的要求及招标过程中各方实质的权利义务，将投标保证保险从独立保函层面穿透到是一种具有担保属性的合同再穿透至财产保险层面，保障招标人依法向投标人追索保证金及作为被保险人向保险人主张赔付的权利。这样既能让保险人承担必要的商业风险、社会责任，又保障金融安全，维护正常的招投标秩序，更能让不诚信的投标人实际承担责任。