涉信用卡犯罪中的罪名关系及选择

编者按
涉信用卡犯罪已经属于常见多发的犯罪类型，主要涉及妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪。这些罪名之间呈现较为复杂的关系，本文通过实例就常见的罪名关系及选择进行探讨，值得研究。
一、持有他人伪造的空白信用卡尚未进入伪造阶段的罪名认定
根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡犯罪解释》）第2条的规定，明知是伪造的空白信用卡而持有，10张以上的，构成妨害信用卡管理罪。因持有的空白信用卡非自己伪造，也未将持有的空白信用卡伪造成信用卡，故仅因持有行为而构成妨害信用卡管理罪，而不构成伪造金融票证罪。其实，为了伪造信用卡而非法持有空白信用卡的，亦属于伪造金融票证的预备行为，但该预备犯情节显著轻微，不作为犯罪处理。
如林某妨害信用卡管理案。林某携带他人伪造的180张空白信用卡，意欲用于伪造信用卡，尚未开始伪造即被抓获。对于此案，林某明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪，依法对其判处有期徒刑3年6个月，并处罚金4万元。
二、伪造信用卡而持有、运输、出售的罪名认定
根据《刑法》第177条及《信用卡犯罪解释》第1条的规定，复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上，或者伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。伪造信用卡后而持有、运输、出售的，属于伪造金融票证的后续行为，直接以伪造金融票证罪定罪处罚即可。但是，如果持有、运输、出售的伪造的信用卡，部分系自己伪造部分系他人伪造的，则对自己伪造的部分承担伪造金融票证罪的刑事责任，对他人伪造的部分（主观上明知是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡）承担妨害信用卡管理罪的刑事责任，应当两罪并罚。
三、窃取、收买信用卡信息资料后伪造信用卡的罪名认定
为了伪造信用卡而窃取、收买他人信用卡信息资料的，窃取、收买信用卡信息资料与伪造信用卡之间成立牵连关系，如果两种行为都构成犯罪的，属于牵连犯，应当从一重处。对于窃取、收买他人信用卡信息资料后仅将部分信息伪造成信用卡的如何确定罪名，将在后文论述。此外，根据《刑法》第177条及《信用卡犯罪解释》第3条的规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
四、伪造信用卡并使用成功的罪名认定
使用自己伪造的信用卡且诈骗成功的，应根据案情选择适用罪名。第一，信用卡诈骗罪属于数额犯。使用自己伪造的信用卡进行诈骗，数额尚未达到5,000元的，信用卡诈骗行为不构成犯罪，但伪造信用卡行为应当以伪造金融票证罪处理。如贺某伪造金融票证案。贺某伪造2张银行卡，并持其中1张银行卡到超市购物刷卡消费1,004元，当持另1张银行卡准备购物消费3,012元时被发现而未使用成功。还从贺某处查获5张尚未写入磁条信息的空白信用卡。对于此案，贺某伪造信用卡2张，其行为构成伪造金融票证罪。综合查扣5张空白信用卡及使用伪造的信用卡进行诈骗活动等情节，酌情从重处罚。据此，以伪造金融票证罪对贺某判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2万元。本案中，贺某伪造信用卡后部分使用成功部分使用未成功，其中，使用成功部分数额仅1,000余元，尚不构成信用卡诈骗罪。但贺某伪造了2张信用卡，其行为构成伪造金融票证罪。此外，贺某还持有5张空白信用卡，根据《信用卡犯罪解释》第2条的规定，尚不构成妨害信用卡管理罪。因此，仅将贺某的信用卡诈骗和持有空白信用卡行为作为从重量刑情节考虑。
第二，使用自己伪造的信用卡进行诈骗，数额达到5,000元以上的，同时构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯，即手段行为与目的行为的牵连，应当从一重处；当两罪所对应的刑罚相当时，一般应当以目的行为定罪处罚，即以信用卡诈骗罪处罚。具体又包括两种情形：一是当伪造行为与使用行为处于同一量刑档次时，应当认定为信用卡诈骗罪。理由是：比较伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪的法定刑，在第一量刑档次即有期徒刑5年以下的刑格内，两罪的刑罚存在细微差异，即伪造金融票证罪的最低法定刑为单处罚金，而信用卡诈骗罪的最低法定刑为拘役，此时根据牵连犯的处断原则，应当择重罪认定为信用卡诈骗罪；在第二量刑档次以及第三量刑档次内，两罪的主刑及附加刑完全一致，亦即具有牵连关系的两罪的法定刑完全相同，此时应当以目的行为所触犯的信用卡诈骗罪处罚。二是当伪造行为与使用行为处于不同量刑档次时，应当根据牵连犯一般情况下从一重处原则确定行为的定性。如伪造6张信用卡，但诈骗金额只有1万元的，此时伪造金融票证罪处于第二量刑档次，而信用卡诈骗罪处于第一量刑档次，故应从一重罪认定为伪造金融票证罪。同理，如果伪造2张信用卡，但诈骗金额超过5万元的，此时伪造金融票证罪处于第一量刑档次，而信用卡诈骗罪处于第二量刑档次，故应从一重罪认定为信用卡诈骗罪。
五、伪造信用卡但未使用成功的罪名认定
因信用卡诈骗罪是数额犯，故对使用自己伪造的信用卡但因意志以外原因诈骗未成功的，不构成信用卡诈骗罪。但是伪造信用卡行为构成伪造金融票证罪，故对使用自己伪造的信用卡进行诈骗但未成功的，应当以伪造金融票证罪定罪处罚。
六、窃取、收买信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的罪名认定
因信用卡诈骗罪是数额犯，故对使用自己伪造的信用卡但因意志以外原因诈骗未成功的，不构成信用卡诈骗罪。但是伪造信用卡行为构成伪造金融票证罪，故对使用自己伪造的信用卡进行诈骗但未成功的，应当以伪造金融票证罪定罪处罚。
（一）窃取、收买信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的罪名认定
此种情况其实属于理想状态。如窃取、收买信用卡信息资料10条，使用这些信息伪造10张信用卡，并使用该10张信用卡套现、消费共计12万元。这种情况属于典型的牵连犯。对于牵连犯的处断，笔者坚持在刑法或者司法解释没有规定并罚的情况下，一般应当从一重处。根据《信用卡犯罪解释》的规定，窃取、收买信用卡信息资料10条，构成窃取、收买信用卡信息罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；伪造10张信用卡，构成伪造金融票证罪，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；使用伪造的信用卡套现、消费12万元，构成信用卡诈骗罪，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。显然，以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪定罪处罚，属于较重的处罚。鉴于两罪此时的自由刑和罚金刑相同，一般情况下应当以目的行为触犯的罪名即信用卡诈骗罪定罪处罚。这样从一重处，对窃取、收买信用卡信息资料“10条”，伪造信用卡“10张”，成功使用伪造的信用卡“10张”，都进行了评价。
（二）窃取、收买信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的罪名认定
如吴某等伪造金融票证案。吴某等人意欲窃取他人银行卡信息资料，然后伪造银行卡再使用。后吴某等人共窃取他人银行卡磁条信息169条，利用所窃取的银行卡信息资料伪造银行卡52张，并成功使用5张共计套现15.6万元。
对于上述案件，吴某等人共窃取信用卡信息资料169条，伪造信用卡52张，成功使用5张共计套现15万余元，属于典型的窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的案例，也为此类犯罪的常见类型。对于此案如何处理，存在三种不同意见：
第一种意见认为应当从一重处。吴某等人尽管实施了三种犯罪行为，但三种犯罪行为之间属于手段行为与目的行为相牵连的牵连犯，根据刑法理论和实践做法，除非有特别规定，一般应当从一重罪处断。吴某等人窃取信用卡信息资料169条，达到“数量巨大”，构成窃取信用卡信息罪，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；伪造52张信用卡，属于“情节特别严重”，构成伪造金融票证罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；使用伪造的信用卡5张，套现15万余元，达到“数额巨大”，构成信用卡诈骗罪，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。比较而言，以伪造金融票证罪定罪处罚属于较重的处罚。因此，对吴某等人应当以伪造金融票证罪定罪处罚，并将其窃取信用卡信息资料和使用伪造的信用卡进行诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
第二种意见认为应当三罪并罚。吴某等人窃取信用卡信息资料169条，伪造信用卡52张，成功使用5张并套现15万余元，其行为同时构成窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪三个罪名，从充分评价整个犯罪行为角度，应当三罪并罚。或者吴某等人成功使用伪造的信用卡5张并套现15万余元，对应窃取的信用卡信息资料5条和伪造的信用卡5张，属于牵连犯，从一重罪处断，即以信用卡诈骗罪定罪处罚。同时，尚有窃取的信用卡信息资料164条和伪造的信用卡47张未作评价，分别构成窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪。因此，吴某等人的行为同时构成窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪三罪，应当三罪并罚。
第三种意见认为应当二罪并罚。吴某等人为了达到信用卡诈骗的目的，通过窃取他人信用卡信息资料并伪造信用卡的方式，其手段行为与目的行为成立牵连关系，但由于从一重处以伪造金融票证罪定罪处罚，所对应的伪造信用卡52张，只涉及窃取的信用卡信息资料52条，尚有窃取的信用卡信息资料117条没有得到评价。而对于伪造信用卡并使用的，成功使用的信用卡张数一般会少于伪造的信用卡张数，即在成立牵连犯以伪造金融票证罪定罪处罚的场合，已经评价了信用卡诈骗行为。如此，应将吴某等人的行为分为两个部分：一是窃取信用卡信息资料52条，伪造信用卡52张，使用5张套现15万余元，作为手段行为与目的行为相牵连的牵连犯，从一重罪处断即以伪造金融票证罪定罪处罚；二是将尚未进行评价的窃取信用卡信息资料117条，以窃取信用卡信息罪定罪处罚。这样，吴某等人的行为构成窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪，应当二罪并罚，既做到了对牵连犯从一重罪处断，又充分评价了整个犯罪行为。
笔者赞同第一种意见，即成立牵连犯，从一重处。主要理由为：第一，窃取、收买信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的，与窃取、收买信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形一样，都属于牵连犯，不同的只是在追求目的的过程中，因为意志以外的原因部分行为未能实现最终目的。但仅此不影响牵连犯的成立。故此，从牵连犯角度择一重罪处罚，符合在没有特殊规定情形下以一重罪处断的精神。第二，如果对窃取、收买信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的，认定为牵连犯并从一重罪处断，那么对于仅有部分伪造信用卡、部分使用成功的更要考虑以牵连犯从一重罪处断。因为窃取、收买信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形，相比窃取、收买信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，社会危害性更严重，如果对前者从一重罪处断，那么对后者更应该从一重罪处断，否则不符合逻辑和法理。第三，从一重罪处断还是二罪或者三罪并罚，其实是关于量刑是否均衡、评价整个犯罪行为是否充分的问题。实践中，对于牵连犯从一重罪处断，只是选择较重的罪名作为定罪量刑的基础，同时需要将其他较轻的犯罪行为作为量刑情节考虑予以从重处罚，确保二个或者三个以上有牵连关系的犯罪行为的刑事责任大于只有其中一个或者二个犯罪行为的刑事责任。否则容易造成判罚失衡，如实施三个犯罪行为的以一罪处理，实施二个犯罪行为的也以一罪处理，实施一个犯罪行为也以一罪处理。这样处理当然不公平。故此，从一重罪处断的同时需要评价其他犯罪行为，确保罪刑相当。对于窃取、收买信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，从一重罪处断，并将其他轻罪行为作为从重量刑情节考虑，尽管该宣告刑可能会轻于数罪并罚后的宣告刑，但基于牵连犯不同于典型数罪的理由，如此处理还是能够确保此类犯罪的罪刑均衡，充分评价整个犯罪行为。第四，二罪或者三罪并罚，确实能够更全面地评价整个犯罪行为，没有违反刑法的规定，但是与当前没有特殊规定下对于牵连犯从一重罪处断的理论精神和实践做法相悖。
就吴某等伪造金融票证案而言，吴某等人先后实施的三个行为同时构成窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪三个罪名，三罪之间系牵连犯，应从一重罪处断。根据刑法及司法解释规定，窃取信用卡信息资料169条，数量巨大，应当判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。伪造金融票证52张，情节特别严重，应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。实施信用卡诈骗15万余元，数额巨大，应当判处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。相较而言，以伪造金融票证罪对吴某等人定罪处罚属于较重的处罚，同时将其窃取信用卡信息资料和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
（三）窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用，另查获本人伪造的信用卡和窃取的用于伪造信用卡的信用卡信息资料的罪名认定
如刘某通过在他人非法提供的pos机内安装采集板、电路板和发送模块的方式，在银行卡持卡人刷卡消费时盗取银行卡信息及密码，并以短信形式发送至其持有的手机。刘某再将接收到的上述银行卡信息通过连接在电脑上的写卡器复制制作银行卡。刘某使用其伪造的银行卡在工商银行ATM机上取款9,000元。案发后，另从刘某处查获其伪造的银行卡31张，以及80条可以制作伪卡的信用卡信息资料。
对于此案，有观点认为刘某伪造信用卡，情节特别严重，其行为构成伪造金融票证罪；窃取他人信用卡信息资料，数量巨大，其行为构成窃取信用卡信息罪；使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪，应当三罪并罚。或者伪造信用卡并使用成立牵连犯，以伪造金融票证罪定罪处罚；窃取他人信用卡信息资料，数量巨大，其行为还构成窃取信用卡信息罪，应当两罪并罚。
笔者认为，本案中刘某窃取信用卡信息资料的目的是为了伪造信用卡，伪造信用卡的目的是为了骗取财物。案发时，刘某已将部分窃取的信用卡信息资料伪造成信用卡，也已经使用部分伪造的信用卡，并诈骗钱款9,000元。因此，本案与前述窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的案例一样，成立窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应当从一重罪处断，即以伪造金融票证罪对刘某判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，同时将其窃取信用卡信息和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
七、伪造信用卡并使用，另非法持有他人伪造的空白信用卡、他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡的罪名认定
（一）伪造信用卡并使用，另查获并非用于伪造而非法持有他人伪造的空白信用卡，或者并非为了使用而非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡的罪名认定
伪造信用卡并使用，如果同时构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的，属于牵连犯，应当从一重罪处断，即以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。如果仅构成伪造金融票证罪的，则以该罪定罪处罚。因非法持有他人伪造的空白信用卡并非用于伪造信用卡，非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡并非为了使用目的，故该非法持有行为不能以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪定罪处罚。根据《信用卡犯罪解释》第2条的规定，明知是伪造的空白信用卡而持有，10张以上的；明知是伪造的信用卡而持有，1张以上的；非法持有他人信用卡5张以上的，构成妨害信用卡管理罪。
（二）伪造信用卡并使用，另查获意欲伪造而非法持有他人伪造的空白信用卡的罪名认定
如林某利用制假烫金机等工具，伪造15张信用卡，使用其中3张购物，骗取价值8,955元的财物。另从林某身上查获其意欲用于伪造信用卡的180张他人伪造的空白信用卡。
对于此案，一种观点认为，林某伪造信用卡，情节严重，其行为构成伪造金融票证罪；使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪；明知是伪造的空白信用卡而持有，且数量巨大，其行为还构成妨害信用卡管理罪，应当三罪并罚。另一种观点则认为，林某伪造信用卡并使用，成立牵连犯，从一重处即以伪造金融票证罪定罪处罚。同时，林某持有意欲用于伪造信用卡的180张空白信用卡，属于伪造金融票证的预备行为，应整体纳入伪造金融票证罪中评价，故对林某应当以一罪论处，即以伪造金融票证罪定罪处罚，同时将其非法持有他人伪造的空白信用卡和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
笔者赞同第二种观点。林某伪造15张信用卡，成功使用3张骗取8,955元，其行为成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应当从一重罪处断，即以伪造金融票证罪定罪处罚。对于林某还非法持有意欲用于伪造信用卡的180张空白信用卡的事实，是独立评价为妨害信用卡管理罪，还是评价为伪造金融票证的预备行为，应结合林某非法持有的主观目的进行认定。本案中，如果林某非法持有的目的并非为了伪造信用卡，而是为了非法提供给他人，则其非法持有行为独立构成妨害信用卡管理罪。但是，林某随身携带空白信用卡是为了伪造信用卡，并进行诈骗活动，尚未伪造成功即案发。从这个角度，将林某非法持有空白信用卡行为理解为伪造金融票证的预备行为，是适当的。而且，如果案发前林某已将180张空白信用卡伪造成了信用卡，则该案变成了“林某伪造195张信用卡，使用其中3张骗取8,955元”，此时仍然成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应当从一重处即以伪造金融票证罪定罪处罚。“举重以明轻”。全部伪造成功并使用，以一罪论处，那么部分伪造成功并使用、部分尚处于伪造预备阶段的，也应该以一罪论处。依此，对林某应以伪造金融票证罪定罪处罚，同时将其非法持有180张空白信用卡和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
（三）伪造信用卡并使用，另查获意欲进行信用卡诈骗而非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡的罪名认定
如王某伙同他人，利用购买、窃取的信用卡信息资料伪造信用卡，并多次刷卡消费157万余元。另查获王某非法持有他人伪造的信用卡87张、他人真实的信用卡57张。
对于此案，一种观点认为，王某以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；明知是他人伪造的信用卡、空白信用卡、他人真实的信用卡而持有，数量巨大，其行为还构成妨害信用卡管理罪，应当两罪并罚。另一种观点则认为，王某伪造信用卡并使用，诈骗157万余元，成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应当从一重罪处断即以信用卡诈骗罪定罪处罚。王某非法持有他人伪造的信用卡以及他人真实的信用卡，其目的都是为了使用，但尚未使用即案发，属于信用卡诈骗的预备行为，应当整体纳入信用卡诈骗罪中评价，故对王某应当以一罪论处即以信用卡诈骗罪定罪处罚，同时将其非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡和伪造信用卡行为作为从重量刑情节考虑。
笔者认为，王某伪造信用卡并使用，诈骗157万余元，成立牵连犯，从一重罪处断即以信用卡诈骗罪定罪处罚。王某还非法持有他人伪造的信用卡87张以及他人真实的信用卡57张，对于该事实的定性，首先应结合王某的主观目的认定。如果王某并非为了使用而非法持有他人伪造的信用卡和他人真实的信用卡，则王某的非法持有行为独立构成妨害信用卡管理罪。但本案中，王某基于使用目的而非法持有，故其非法持有行为不仅仅是触犯妨害信用卡管理罪的问题。那么，其非法持有行为能否视为信用卡诈骗的预备行为，并将该行为纳入到信用卡诈骗罪中评价？应该说，王某为进行信用卡诈骗活动而非法持有，故其非法持有行为属于信用卡诈骗的预备行为。但是，“王某利用购买、窃取的信用卡信息资料伪造信用卡并使用，诈骗157万余元”，与“为进行信用卡诈骗而非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡”，属于存在差异的两种犯罪模式，应该独立进行刑法评价，故此，只能将非法持有行为视为后种信用卡诈骗的预备行为，而不能纳入到前种信用卡诈骗罪中评价。本案中，王某为实施信用卡诈骗而非法持有他人伪造的信用卡以及他人真实的信用卡，作为信用卡诈骗的预备行为，该预备犯不构成信用卡诈骗罪，但非法持有行为本身构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。综上，王某伪造信用卡并使用，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，并将其伪造行为作为从重量刑情节考虑；王某还意欲进行信用卡诈骗而非法持有他人伪造的信用卡、他人真实的信用卡，构成妨害信用卡管理罪，应当两罪并罚。上述第一种观点是正确的。