《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》逐条解读（二）

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上篇文章中我们对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“劳动争议司法解释二”）前五条进行了一一解读，并给予了相应的应对建议。本文将继续对该劳动争议司法解释二之第六条至第十条进行逐一梳理和解读。
第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
【解读】达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，俗称“半退人员”。随着老龄化不断加剧、延迟退休提上日程，除了退休人员外，对这类半退人员权益的保护也将越来越引起重视。本条解释一定程度上把该类人群作为劳动关系的一种特殊情形，规定在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等权益上，不再以劳动亦或劳务关系来区如何适用法律，而是统一规定参照劳动法律法规处理，保护了该类人员的基本劳动权益。对于鼓励再就业、延迟退休，减少国家层面养老保障成本具有重要意义。但对于企业来说，由于达到法定退休年龄的劳动者相对健康风险更高、存在精力不足等客观问题，相较于现行政策，新司法解释增加了用人成本和风险。
【应对建议】对于企业来说，在聘用该类人员时要注意自身的用工管理是否已经符合实际劳动关系特征，从人身从属性（比如考勤管理、固定坐班等）、经济从属性（劳动者所获报酬是其主要收入来源）以及组织从属性（劳动者所提供的劳动是否是用人单位主要业务组成）三个方面来看，是否会被认定为劳动关系。如果符合实质劳动关系的特征，则劳动者有权依据本条解释主张相关劳动权益。
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
【解读】第七条和第八条解释所体现的转包、分包、挂靠的情形较常存在于建筑施工、加工安装等领域，解释明确重申“用工主体责任”，用工主体责任不以存在劳动关系为前提，类似的观点《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也有提及。需要注意的是，解释中，还借鉴了《保障农民工工资支付条例》的相关规定，在规定承担工伤责任之外，还明确了支付工资的责任，进一步强化了用工主体责任范围。
【应对建议】对于劳动者而言，主张工伤、工资报酬等权益时更容易了，不必再细究实际用人单位是谁，自己到底该诉谁。对于承包人或者被挂靠单位而言，则建议加强在转包、分包或挂靠协议中明确实际用工责任的承担，以及违约追偿条款，以保障自身在先行承担用工责任后，以协议作依据通过追偿弥补损失。
第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
【解读】混同用工的情形下，会导致劳动者在维权时面临维权主体不清晰，出现承担责任主体间相互推诿的情况。本条解释对此作出明确，原则上有劳动合同以劳动合同为准，无劳动合同则以实质用工作为认定存在劳动关系的标准。同时，本条明确了劳动者可以请求多个用人单位共同承担责任，更是加强了对于劳动者的权益保障。
【应对建议】对于存在共享用工情形的用人单位，在寄希望以共享用工方式分担用工成本的同时，要注意对于具体责任承担予以明确约定，不应抱有侥幸心理认为是笔糊涂账自己就不是主要责任承担主体，事先就劳动报酬、社保缴纳、工伤责任等事项明确分配责任义务，才是自身风险防范的有效方式。同时要注意需要获得劳动者同意的证据并予以固定。
第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。
【解读】根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照该条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。因此，一般来说，代表机构应当通过外服机构进行招聘，不得直接招聘中国劳动者。例如，《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第五条规定：“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。”第八条第1款规定：“外事服务单位应当按照劳动法的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。”
本条解释借鉴了《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第22条规定，境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。外国企业为劳动者的实际单位，可以参照劳务派遣相关规定，可以依法确定其诉讼主体资格。
本条解释于全国范围内统一了关于代表机构是否能作为劳动争议当事人的口径，明确了常驻代表机构虽然不具有独立的用工权，但因其用工发生争议的，其可以作为劳动争议案件的当事人，且明确当事人还可以依法申请追加外国企业为当事人，加强了对劳动者权益的保障。但是对于追加外国企业这类涉外案件，程序上较一般民事案件更为复杂，实践中或较难实现，成本也相对更高。
【应对建议】对于代表机构而言，应注意加强做好日常用工管理过程中的与劳动者工资、工作表现、休息休假、考核、管理等相关的文件制度的完善，以及实际执行过程中相关书面文件的固定，以在发生争议时妥善应对。
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