中国本土信托目前以资产管理计划等标准化理财产品形式（营业信托）为主，定制化、高度私密的家族信托数量极少。究其原因，除实践中的信托登记问题、信托财产转移登记问题、信托税负问题外，家族信托监察人的缺失也是制约中国本土家族信托发展的重要因素。
本文将通过“是什么”、“为什么”、“怎么做”的分析路径，构建符合现行法律规范且有实操价值的家族信托监察人。
一“是什么”——制度空白 家族信托监察人的制度现状和问题
信托监察人制度广泛存在于英美法系和部分大陆法系国家的立法中，虽然称谓各有不同，但内涵基本一致。例如，日本2006年《信托法》将信托监察人称为“信托管理人”；又如，英美法系及其离岸岛屿法域通常将信托监察人称为“信托保护人”（Trust Protector）。在不同的称谓背后，各地立法均认可了信托监察人功能的重要性——如果信托的委托人、受益人因某种原因而无法行使或无法完全行使对受托人或其它信托事项的监督和救济，则受托人可能不受约束，从而不利于信托目的的实现。此时，信托监察人的设置便有了现实需求意义。
中国2001年《信托法》立法时倾向于认为受益人不明确的信托应当设置信托监察人，而公益信托往往满足这一特征，故为公益信托设置了信托监察人制度条款；然而实践中，家族信托等私益信托同样可能存在受益人不明确的情形，此外，还有其它情形同样使得家族信托监察人的设置殊为必要。
二“为什么”——应运而生 家族信托监察人设置的必要性
- 督受托人之怠
家族信托具有除财富管理以外更多的其它事务性管理功能 ，而委托人在考虑家族事务时往往出于私密性的角度而更愿意托付自己信赖的自然人，例如其近亲属、密友、私人律师等，担任受托人。因此，与具有营业性信托牌照的信托公司以及可能从事信托业务的银行、券商等机构担任受托人不同，家族信托的受托人比其它类型的信托更可能是自然人。自然人在担任受托人时，比之具有行业规范和行政法规监管的机构受托人，往往缺乏必要的监督。如设置有信托监察人，在出现受托人与受益人串通损害信托目的的情形下，信托监察人可以行使其职责，就受托人违反信托文件约定的行为追责，向法院提起司法救济程序，甚至更换受托人；如果受托人与受益人之间出现紧张局势时，信托监察人亦可从中调节，缓和矛盾，维护和谐关系。可见，家族信托监察人的设置对于保障家族信托平稳运行甚为必要。 - 解受益人之惑
中国2001年《信托法》对于信托监察人的规定仅针对公益信托，即《信托法》第64条：“公益信托应当设置信托监察人。”如前述，立法者主要是考虑到公益信托的受益人较为广泛、不如私益信托的受托人那样明确。然而在实践中，家族信托等私益信托同样存在与公益信托类似的受益人不确定的情形。例如，家族信托可能约定尚未出世的后代作为受益人，而这一对象在信托设立乃至运行时都呈现不确定性——以香港新鸿基家族为例，郭炳湘在英国泽西岛设立的离岸家族信托文件中便约定“unborn issues”（未来出生的婴儿）作为其家族信托的受益人之一；又如，抚养类的家族信托可能约定对老年、残障等弱势家族成员尽到抚养、看护等义务的受益人，才可获取信托利益。在类似情形下，设置了信托监察人，就可以对受托人在择定受益人的过程中进行监督。 - 护信托之目的
家族事务性功能的承担是家族信托区别于其它信托类型的重要特征。银保监会发布的《信托部关于加强管产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号）特意在家族财富的保护、传承和管理以外，规定了家族信托还应当具有财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理功能。然而，在众多且繁杂的家族事务管理中，如何避免传承期间的动荡损害家族企业稳定运营、损害家族成员和睦关系或者损害家族成员未来生活质量是一大难点。以结合二代培养为目的的家族信托为例，该等信托文件中可能约定当子女考入大学时，可从信托财产中支取一部分资金作为学费；攻读硕士、博士学位时，还可再支取一部分信托财产作为深造费用；进行创业时，可根据具体情况（此时便有了受托人的主观判断）进一步支取信托利益。对此，家族信托监察人的设置能够为受托人在履行管理职责、判断家族事务时起到指引、纠正、稳定的效果。 - 行独立之诉权
由于信托监察人与信托财产和信托目的之间没有直接的利害关系，如果没有法律的明确规定，仅根据民事诉讼法，其能否行使独立诉权在实践中会存在较大的疑问，而没有明确的独立诉权的信托监察人将无法确定能够诉诸司法途径以助力其职责的履行，则其意义将会极其有限。由于现行立法所限，仅以公益信托监察人为例，在司法救济制度的设计方面，中国现行2001年《信托法》第65条赋予了公益信托监察人独立诉讼的权利；此外，《信托法》第22条还规定了委托人的救济权利。因此，在未来的立法设计中，我们期待家族信托监察人能够参照适用公益信托监察人的独立诉讼权利条款，具体而言，包括向法院申请行使撤销受托人不当行为、恢复信托财产原状、赔偿信托财产损失、按照信托文件约定执行信托实务等权利。
三“怎么做”——自力救济 家族信托监察人角色的律师洞见
作为一种阶段性对策，在中国立法和司法领域尚未完善家族信托监察人制度的情况下，由家族信托当事人在设计信托文件时自行规定信托监察人的相关安排，是现阶段的自力救济方式。主流学说也认为，考虑到私法领域“法无禁止即自由”的基本精神，尽管法律没有设置私益信托下的信托监察人制度，但信托当事人可以通过达成合意的方式自行增设信托监察人，并对其权利义务关系进行不违反法律、行政法规强制性规则的自由安排。
笔者认为，在实操层面，至少需要考虑以下方面： - 家族信托监察人的身份定位
首先，家族信托监察人的身份关系和利害关系应具有独立性。家族信托的当事人包括委托人、受托人和受益人，而家族信托监察人作为家族信托事务的监督方、协调方，与家族信托当事人之间形成的是一种“类似于委托/委任的关系”，而不是信托关系，不属于信托法律关系之中的当事人；也正是由于秉持着这一特性，家族信托监察人才能独立地行使其权利并履行其义务。其次，家族信托监察人的选任、辞任/解任、变更应进行完整的程序安排。家族信托作为一种私益信托，一般会在信托文件中对于家族信托监察人的任免规则做出一定的约定。家族信托监察人的选任除了受益人不明确的法定事由外，主要以尊重信托文件的约定为准；此外应重点针对涉及法院认定的信托监察人的辞任和变更做出规制——当信托监察人怠于执行职务或使之继续执行职务将发生利益冲突等重大事由时，可规定由家族信托当事人或利害关系人提出，对信托监察人进行解任及变更。第三，限制民事行为能力人、无民事行为能力人、失信被执行人等不得担任家族信托监察人。依照法理，民事行为能力是取得民事权利和承担民事义务的前提，而信用等级亦是评价候选人能否承担信托监察人职责的重要考量因素。例如，中国台湾地区对于信托监察人的主体资格除外规则采取了负面清单的立法方式，以防止行为能力或信用等级不能胜任的人担任信托监察人工作，避免妨碍信托目的实现。 - 家族信托监察人的权利安排
首先，家族信托监察人应具有监督家族信托受托人以及监督家族信托运营情况的权利，而该权利可被划分为下述具体权利：
其一，知情权：《信托法》第20条规定委托人的知情权为“有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明”以及“有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件”；《信托法》第67条对于公益信托监察人也有知情权的规定，而家族信托如若设立监察人，其也应享有对于受托人处理家族信托事务情况及财产状况的知情权，否则无法在不知情的前提下进行进一步的分析和监督。
其二，审批权：《信托法》第71条规定公益信托终止后，信托监察人对受托人所作的处理信托事务的清算报告享有审批权，这一权利也应扩展至家族信托监察人，以便家族信托监察人能够通过审批程序来对家族信托最终的分配过程进行切实有效的监督。
其三，关联交易许可权：《信托法》第28条关于信托文件、委托人或受益人对受托人关联交易的许可权，家族信托监察人也可以参照适用，以对家族信托受托人进行关联交易时发挥监督效果。
最后，家族信托监察人应具有协调家族信托当事人冲突的权利。虽然协调权并不具有强制效力，但这一权利作为一项兜底性的条款，能够体现出信托文件对家族信托各当事人之间处理事务的和谐度的考量，也是家族信托作为事务性受托内容偏多的性质的内在要求。 - 家族信托监察人的义务安排
1）公平对待义务。普通法系国家的信托雏形以及当前诸多家族信托主要是为了家族的和谐与稳定所设立的，其信托目的在于抚养家人并保护家族财产代代相传不致败落，因此一份家族信托往往有多位受益人。鉴于家族信托受益人的人数较多，家族信托监察人在行使职权时必须公平地兼顾每位受益人的权利，充分考虑每一位受益人的具体情况以及信托文件的约定、乃至委托人的真意。
2）忠实义务。作为信义义务中最为基本的忠实义务，不仅是信托受托人的核心义务，也是信托监察人在监督受托人行为时应当遵循的义务。本文认为，保险金信托监察人应当忠于信托文件的约定安排，忠于信托委托人的初衷意愿，并忠于信托受益人的最大化利益，以此三方面作为履行职责时的忠实义务标准。
3）保密义务。在家族信托事务的运行过程当中，委托人往往可能将一些家庭和个人的隐私情况告知家族信托监察人，并且在家族信托监察人履行职责的过程中也势必会了解到一些关于委托人、受益人乃至受托人的隐私情况，对于这些内容，家族信托监察人既要运用好建立在知情权基础上的对家族信托运行监督的职责，同时也要予以保密，避免家族隐私的泄露。
四结语
在缺乏监督机制的模式下，受托人怠于行使管理职责或恣意行使管理权能，会造成受益人利益的损失，受益人的受益权很难得到保障，抑或是在多个受托人或受托人与受益人之间产生的矛盾冲突难以得到调和。因此，家族信托监察人制度的设置，有利于维护家族信托的稳定开展，并保障家族信托的受益权乃至家族信托文件初衷的实现，从而维护家族的核心利益和长远传承。
主要参考文献
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