通过案例浅析美术作品是否涉嫌侵权

导语
近日，有客户A咨询著作权权属、侵权纠纷，称原告B公司起诉A生产的某产品礼盒侵犯B公司美术作品著作权，要求A停止侵害、销毁库存、赔礼道歉、赔偿损失及维权合理费用。A坚称“我们礼盒不侵权，我们的边框与他的边框不一样，中间图案和他的图案也不同。”
笔者认为有必要从 作品被保护领域、接触和实质性相似等角度来判断客户A是否存在侵权行为，才能为客户提供确切精准的法律服务，让客户对自己的案件走向有合理的预期，如果其真的存在侵权行为，也能够对著作权法规定的作品有更加深入的认识，以避免日后再受非难。
一、案涉美术作品应受著作权法保护的范畴
众所周知，著作权法保护表达而非思想，美术作品的表达就在于线条、色彩等美学因素构成的造型，主要体现在形象、轮廓、布局、结构、颜色等方面；而对主题和素材的选择本身只是美术作品中的思想，主要呈现为主题、构思、创意、技巧和风格等。
本案引证作品为XX礼盒，作品类型为美术作品，作品表现为该类产品惯常表现形象；整体色彩呈现为红色，填充元素为金色；整体布局为长方形大边框、边框四角有配饰、主页面下部配动物和广告语左右分布，主页中间部位以线条绘制惯常产品形象，形象中间空白部分填充较大字体的产品品名、小字体的广告语以及田园自然风光绘画，主页顶端添加大字体商标名称。
涉嫌侵权作品从整体上与引证作品具有相似性，区别在于：边框四角配饰不同，惯常表现形象不同，商标、产品品名不同，主页中部填充广告语字体排版等。
从上述二作品来看，笔者认为，二作品的表达为形象轮廓、主页布局和设计、边框设计等，这些或为著作权法保护的表达，而主页中部产品品名、广告语、田园自然风光绘图等表达的主题、构思、创意、技巧和风格等为美术作品思想领域，非为著作权法保护范畴。
二、从接触可能性分析侵权可能性
在判断被诉侵权人具有侵权可能性的前提是确定或者可得推知其具有接触引证作品的可能性。即所谓“接触”考量的是被诉侵权人是否有接触著作权作品的可能性，该可能性可以为推定，在先著作权权利人只需要举证证明权利人作品进入相关公共领域的时间，该权利人的首次发表作品或者产品出售行为，或者诉争商标申请人通过其他途径可接触到权利人作品的，在没有相反证据的情况下，即可推定具有接触可能性。惯常的“接触”判断标准大体可以分三种情况，一是作品未发表，但权利人有证据证明被诉侵权人接触了该作品，例如双方签订了合作协议、联营协议等；二是涉案作品产品已销售或者许诺销售；三是案涉作品已处于面对不特定公众的状态，如作品发布在微博、知乎等平台。以上三种情形均可推定被诉侵权人存在接触作品的可能性。
经与A核实经过，能够得知A与B公司签署过合作协议，A实质参与过案涉作品的销售、许诺销售行为，故可推知B公司应能向法院提交相应证据。即在先不谈涉案二作品是否实质性相似情况下，单论接触可能性，能够得出A有接触引证作品的可能。
三、如何判断案涉二作品是否达到“实质性相似”的标准
如前所述，著作权法保护的是作品独创性的表达，“实质性相似”标准的意义就是要通过作品比对来看作品是否具有独创性，如构成实质性相似，即持有作品的一方或将构成侵权。这里的问题是如何判断作品是否构成实质性相似，因为我国著作权法对这一概念没有具体的法律规定，司法实践中，对实质性相似大体有两种判断方法。
第一种是整体感官判断法，是指以普通观察者的角度对作品整体上的内在感受来确定两部作品是否构成“实质性相似”。不对作品进行严格的思想与表达的区分，而是侧重于考察作品在整体概念和感觉上的相似。该种判断过于强调人的主观感受，且在判断之人上亦有区分，普通人的判断，比如客户A认为自己不侵权就是这种从大体的、差不多的，不区分思想与表达的判断。该种判断难以令人信服，更不能将此作为判断依据。另为普通技术人员的判断，他们谙熟作品某些因素作了非创造性的变化，可以专业化的论述具有实质相同的效果，他们往往从整体到部分、从质到量的角度给出判断结论。故，法院在难以判断是否构成实质性相似情况下，通过委托鉴定机构进行鉴定，并以鉴定结论作为定案依据。因此，对实质性相似应以该行业的普通技术人员的角度作出判断。
第二种是三步检验法，即先抽象再剥离而后比较。先抽象的概括出作品中如思想、惯常元素等不受保护部分，再剥离出公共领域的部分，剩下的就是作品的独创性部分并进行比较。也即是说所谓的实质性相似比较的核心即是对于作品中独创性部分所进行的比较，其得出的结论无疑更加精确、客观，也更符合著作权法的立法意图。
具体到本案而言，因诉争作品系产品礼盒，该礼盒的公共领域的元素是非常多的，可能没有一部分、一元素系著作权人所创作，但从涉计、组合、元素拼搭对接后的整体构架就是该著作权人的独创性所在。从该种角度出发,客户A的行为或将构成对B公司著作权的侵犯 。
笔者在此提醒，对于他人的创作作品，非合理使用情况下，我们不能一味享受“拿来主义”的便利，还要提高知识产权保护意识，遵守著作权法等相关法律规定，充分尊重作者对作品付出的智力劳动成果，避免侵权行为的发生。