建设工程施工精要法律问答200例(二)

11、发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？
答：（1）明确承包人对于分包工程的管理权利；
（2）明确分包工程的价款结算方式；
（3）明确分包工程的工期延误责任；
（4）明确分包工程的质量缺陷责任的分担。
12、因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？
答：（1）最高人民法院（2004）14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；
（2）根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，《工程承包合同》也应该认定有效；
（3）根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。
13、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？
答：（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；
（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；
（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。
14、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？
答：施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：
(1) 合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；
(2) 合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；
(3) 合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。
15、如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？
答：（1）合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；
（2）根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%-15%；
（3）如果明显超出该比例基点，可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；
（4）请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。
16、签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？
答：（1）认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；
（2）充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；
（3）通过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。
17、发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？
答：（1）肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；
（2）总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。
18、承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？
答：（1）停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；
（2）看付款条件是否已满足。
19、未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？
答：（1）取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；
（2）发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；
（3）如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。
20、发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？
答：（1）发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定； （2）如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。