股权转让中过渡期的安排

股权转让，不同于一般的货物买卖，转让协议的签署日或基准日距离股权的实际交割尚需一定的期限，该期间称之为“过渡期”。过渡期内，目标公司已完成估值作价，但仍被出让方所控制，且公司的经营行为呈动态的持续的变化状态，价值也可能随之而改变，抑或存在不可预见的经营风险。因此并购双方须重视过渡期的安排与监管，以免为项目推进埋下隐患。
一、过渡期的界定
过渡期的起止该如何界定呢？证监会在《上市公司收购管理办法》及《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》这两个规范性文件中，对上市公司“过渡期”的起止进行了界定：当以协议方式对上市公司进行收购时，过渡期为“自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间”；当上市公司进行重大资产重组时，过渡期则为“自评估基准日至实际交割日”。对于上市公司的其他业务及非上市公司的并购活动，“过渡期”界定以并购双方意愿为主。在实务中，股权并购项目的过渡期多以股权转让计价基准日和股权转让交割日为起止时间。
二、过渡期的风险
过渡期是一个敏感时期，对于收购方来说，一方面，因标的股权并未实际交割，其无法实际参与目标公司的经营管理，也无法对影响目标公司的经营的重要事项（比如资产、人员等）进行控制；另一方面，出让方受股权转让影响，难免会怠于对目标公司进行管理，更有甚者，利用其对目标公司的控制权，转移公司资产、增加公司负债，实施其他侵害目标公司利益的行为，给目标公司的发展和经营造成不利影响。为了保证目标公司在过渡期内的良好运转，防止出让方利用对目标公司的控制权获取不当利益、损害公司权益，并购协议对过渡期内的安排就显得尤为重要，尤其是对出让方及目标公司的禁止性、限制性行为的约定。
三、过渡期的安排
过渡期的安排，其主要内容包括对过渡期内损益归属的安排及对双方权利义务的安排，具体如下：
（一）损益归属安排
由于目标公司始终处于经营状态，在过渡期内可能产生盈利也可能出现亏损，从而对并购双方的利益产生影响。因此，在并购协议中应当明确损益的归属，避免纠纷风险。
若过渡期较短，目标公司价值波动风险较小，双方通常不对损益归属进行约定，但会明确出让方在过渡期内的义务，特别是对目标公司的妥善管理，以保证目标公司价值稳定直至交割；若过渡期较长，目标公司的经营状况将难以预测，或将导致股权价值波动较大，影响双方利益，因此双方通常会对过渡期内的损益归属进行安排，实务中常见的损益归属方式主要有：
1、损益归一方所有
若目标公司在过渡期内的实际控制人是出让方，主要生产经营决策均由出让方作出时，双方往往会约定由出让方承担期间的经营责任，获得经营收益；反之，若收购方自基准日起实际控制目标公司，参与经营决策，则应由收购方承担损益。
2、由双方共同享受盈利、承担亏损
在过渡期，若目标公司的经营管理由收购方与出让方共同实施，通常期内损益也会由双方共同承担。双方可以选择平均分配盈利，承担亏损，也可以约定按比例划分损益。
3、盈利和亏损由不同方享受和承担
并购双方可以自行协商，由一方享受盈利，另一方承担亏损，需要注意的是，当上市公司在实施重大资产重组时，若以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，过渡期（自评估基准日至资产交割日）收益应当归上市公司所有，亏损应当由转让方补足（《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》）。
不难看出，上市公司的损益归属主要与评估方式有关，采用基于未来收益评估方式的估值结果所做出的定价已经包含了未来公司的预期收益，因此过渡期的收益理应归属收购方，如果标的股权亏损则表明未来收益预期评估过高，出让方则需做出补偿。
（二）权利义务安排
在进入过渡期后，收购方通常会获得一定的权利，以此来保证目标公司的平稳运转。这些权利主要包括知情权、参与决策权和监督管理权。
知情权的主要包含两方面：一是可以全面、自由地接触目标公司的员工及其合同、账册、记录以及其它文件和资料，二是有权要求出让方提供符合要求的财务、运营和其它方面的额外数据和信息；参与决策权包含：与出让方共同列席目标公司股东会或董事会，并要求出让方在行使表决权时需与收购方进行充分协商；对目标公司高管人员（总经理、财务总监）的进行提名等；监督权则主要包括向目标公司派驻监察员，比如监事、财务人员等，全面监督目标公司的生产经营，提出意见或建议。
需要注意的是，出让方同样会在协议中对收购方上述权利的行使进行限制，比如过渡期内，出让方权利的行使不得干扰目标公司正常生产经营。
出让方作为目标公司实际控制人，在过渡期内，通常会被要求对目标公司承担“积极义务”和“消极义务”。
“积极义务”指的是收购方在过渡期内需尽最大努力保证目标公司“维持现状”，重点需对目标公司持续经营状态、业务正常开展、现有组织结构和人员的完整性等问题进行保证，同时，需及时与收购方就目标公司重大运营事项进行商议，定期向收购方报告目标公司的业务、运营和财务状况等。“消极义务”指的是出让方及目标公司在过渡期内未经收购方允许不得实施特定行为。这些特定行为通常包括：注册资本的变更、利润分配、资产处置、借贷、合同的签署、变更及转让；涉诉案件的妥协处理等。
不论是划分过渡期内的损益归属还是确定权利义务，都必须将双方协商一致的内容转化成条款落实在并购协议中。笔者对过渡期条款应涉及到的主要内容及要点进行了简单梳理，拟定范例条款如下，供大家参考交流：
【过渡期】
（一）协议各方一致确认，本协议自基准日起至交割日为过渡期。
（二）过渡期内的经营活动产生的经营损益归【】享有和承担/甲乙双方按【】%：【】%享有和承担。
（三）过渡期内，乙方对目标公司日常经营管理实施监管，目标公司印章、证照、财务账户等均由双方进行共管，重大财务收支由双方委派至公司人员共同审批后执行。
（四）过渡期内，双方均应当维持目标公司之现状，保证目标公司基本运转稳定，保值增值。该期间，非经双方书面协商一致，任何一方不得对目标公司从事下列行为：
1．重大资本/资产调整；
2．以任何形式对外举债；
3．决议及发放超过【 】元/次/人的员工奖金；
4．主要人事/【 】部分人员岗位及薪资待遇调整、变动（详见附件1-9）；
5．通过调解、和解方式解决尚未审结的诉讼、仲裁案件；
6．以目标公司的名义与自己或者任何第三方签订交易协议或变更协议，但按照原协议正常履行的除外；
7．为目标公司设立任何新的权利负担；
8．对目标公司部分或者全部股权进行转让或设定任何权利负担。
9．调整目标公司现有股权架构；
10．擅自提取或分配目标公司所获利润；
11．其他可能影响到目标公司现状的行为；
12．非经乙方认可的经营活动产生的经营损失由甲方承担并予以补足。