浅析代位权诉讼与仲裁条款的冲突

代位权制度是《合同法》所确立的债权人保全其债权的方法之一，它突破了合同相对性的原则，扩张了债权的效力，使债权人可以向债务人以外的第三人（次债务人）主张其权利，要求第三人（次债务人）清偿债务，以保障其债权的实现。而所谓的仲裁条款是指合同的当事人在合同中约定双方出现纠纷时，将纠纷提交仲裁委员会进行仲裁，或者在纠纷出现后，双方达成的就其纠纷提交仲裁委员会进行仲裁的协议。分别称为事前的仲裁条款和事后达成的仲裁协议（为讨论方便，姑且将这两种情况，均统称为仲裁条款）。有效的仲裁条款是当事人在纠纷解决机制中意思自治的反映，它排除了法院的管辖权。然而，当债权人与债务人、债务人与次债务人之间存在有效的仲裁条款的情况下，债权人是否可以直接对次债务人行使代位权？也就是说，当债权人行使代位权时，次债务人能否以其与债务人之间存在有效的仲裁条款，因而其与债务人之间的纠纷，法院不具有管辖权来进行抗辩呢？换言之，若代位权诉讼遭遇到仲裁条款的挑战时，代位权诉讼能否击破仲裁条款？
一、案例
某大型煤能源火力发电站的建设方将发电站的建设整体发包给总承包人A集团公司，总承包人A集团公司经建设方同意，将部分建设工程发包给一级承包人B公司，B公司也经建设方和总承包人A集团公司的同意，将其承包的部分建设工程发包给二级承包人C公司。后C公司违发将其承揽的部分建设工程发包给三级承包人D公司。
D公司主要是进行火力发电站中锅炉的建设和安置。锅炉的建设需要大量的铜板，于是，D公司从铜板供应商E处购买了千万元的铜板，前期预付了10%的购铜款，并约定了其余款项的付款时间。由于火力发电站的建设方依形象进度及时给付了总承包人A集团公司的工程款，但总承包人A集团公司将此款挪用，导致D公司无法兑现与供应商E的承诺。供应商E忍无可忍，一纸诉状将D公司告上了法庭，并启动了诉前财产保全程序。法院将在火力发电站建设施工现场库存的D公司未用的铜板查封，同时，也将D公司的银行帐户查封。D公司别无良策，只好多方筹措，付清了供应商E的购铜款。供应商E撤回了起诉，但D公司却承担了购铜款的利息、诉讼费用和财产保全的费用。
D公司所承接的建设工程施工合同，是C公司违法分包给D公司的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《施工合同解释》）第四条之规定，D公司与C公司签订建设工程施工合同的行为系无效的民事行为。但在该建设工程施工合同中订有仲裁条款。合同法规定，合同无效，但独立存在的有关解决争议方法的条款仍然有效。因此，D公司与C公司在建设工程施工合同中约定的仲裁条款对双方依然具有约束力。当然，该仲裁条款本身也必须是有效的，即必须是符合仲裁法第三章和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下简称《仲裁法解释》）关于仲裁条款效力的规定。同样的情况，在C公司与B公司、B公司与A集团公司签订的建设工程施工合同中也约定了仲裁条款。针对这种状况，D公司最有利的选择是直接向总承包人A集团公司主张权利，而C公司与B公司在总承包人A集团公司未付工程款的情况下，也很难支付D公司已完工程的款项及损失。但是，D公司想通过代位权诉讼的途径向总承包人A集团公司主张权利，应当考虑的一个问题是，有效的仲裁条款能否阻却D公司的代位权诉讼主张？
二、代位权的性质与仲裁的特点
代位权依通说，是一种债权请求权，而按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称《合同法解释（一）》）中的规定，还必须是具有金钱给付内容的债权。代位权的性质是一种形成权，即依债权人单方的意思表示变更或消灭的权利。代位权规定在合同法第七十三条中，按实体法与程序法的分类，代位权属实体法当无疑问。虽然，《合同法解释（一）》中，对债权人如何行使代位权诉讼的程序问题也作了一些规定，如代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖等，但这也仅是对代位权诉讼程序问题的明确，并不表明代位权是一种程序权利。
这里所说的代位权，专指合同法上的代位权，与保险法上的代位权并非同一概念。保险法也规定了代位权。保险法上的代位权仅指在财产保险合同中，保险人对被保险人理赔后，就获得了被保险人向承担赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。合同法上的代位权与保险法上的代位权的共同点是：以自己的名义向第三人主张权利，保险人、债权人与第三人均无直接的债权债务关系。保险法上的代位权亦为债权请求权，但有一点不同的是保险法上的代位权还存在物上代位权的概念，而合同法上的代位权仅仅限于债权请求权。
保险法上的代位权实质是一种债权转让，当然，此种债权转让并不要求必须按合同法有关债权转让的规定，保险人在通知了负赔偿责任的第三人后才能生效，而是保险人在理赔后，保险法就赋予了保险人这种代位权。但合同法上的代位权并非是一种债权转让，如果合同法上的代位权即是债权转让，债权人可以按债权转让的法律制度来解决纠纷，那么合同法上的代位权就没有存在的理由。正是由于债务人既不积极行使其对次债务人的到期债权，又不向债权人转让其对次债务人的到期债权的不作为的行为，损害了债权人的利益。因此，合同法规定了债权人的代位权，使债权人有了更多维护自己权益的救济手段。
在债权转让的法律制度中，仲裁制度可以充分发展其作用。根据《仲裁法解释》第九条之规定，债权全部或部分转让的，仲裁条款对受让人有效。但三种情况除外，即当事人另有约定、在受让债权时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的。《仲裁法解释》其实扩大了仲裁条款的效力，体现了充分尊重当事人意志的司法思想。同时，物权法第三十二条也规定了，物权受到侵害的，权利人可以通过仲裁的途径解决。显然，这种情况下，权利人与侵害人只能事后就纠纷的解决达成仲裁协议，不可能存在事前的仲裁协议。因为物权的义务主体是权利人以外不特定的人，只有侵害物权的事实发生后，侵害人才是确定的。
仲裁实行的是“一裁终局”制，当事人有选择已方仲裁员的权利及仲裁注重调解的特点等，对于当事人息纷止诉具有很大的作用。尽管如此，从根本上说，仲裁法仍属纠纷解决机制中程序方面的规定，仲裁庭在审理仲裁案件时，必须按照实体法及证据法的相关规定进行审理。如果当事人申请并符合法定条件，法院就可以对仲裁裁决进行实体和程序方面的审查，并通过撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决来监督仲裁的活动。但是，在涉外商事仲裁中，法院只就仲裁裁决程序方面的问题进行审查。一方面，在涉外商事仲裁中，当事人在协议中选择的准据法即实体法和证据法可能是英国法、德国法或者是香港地区的法律抑或是澳门地区的法律。另一方面，涉外商事仲裁与普通的国内仲裁相比，其过程更透明、更公开，更具有权威性、公正性，裁决结果也更令人信服。但无论是国内仲裁还是涉外商事仲裁，主要是就当事人之间的合同纠纷进行仲裁（侵权纠纷亦可仲裁，但毕竟非常少见），因此，仲裁的主体局限于合同当事人之间，合同当事人之外的人是无法由仲裁庭追加进仲裁或由当事人申请加入仲裁的，即在仲裁中是不存在第三人的概念的。这也使得仲裁在诸如代位权之类当事人既不存在合同关系，亦无事后仲裁协议的场合下，无法发挥其作用。
三、债权人行使代位权与次债务人的仲裁条款的抗辩权
当债权人以诉讼的方式行使了代位权后，法院在审理的过程中，次债务人提出，其与债务人之间的合同纠纷约定有仲裁条款，根据《合同法解释（一）》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。因此，其与债务人之间的合同纠纷应通过仲裁的方式解决，法院对此无管辖权。
法律设立代位权诉讼制度的目的，即在于解决债权人与次债务人因债务人不作为而间接损害债权人利益的问题。债权人行使代位权的前提条件是债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成了损害。如果债务人有能力与财力来保证对债权人履行债务，则债权人就没有必要再去行使对次债务人的代位权。此时，即使债务人怠于行使甚至放弃到期债权，仍属债务人的权利范畴，他人不得干涉。但是，如果债务人怠于行使甚至放弃到期债权的行为，有可能使债务人无法清偿债权人的债权，这时法律就有干涉的必要。其方式就是：对债务人怠于行使到期债权的，法律赋予了债权人的代位权；对债务人放弃到期债权的，法律赋予了债权人的撤销权。也就是说，在这种情况下，债务人处理自己到期债权的行为受到了某种限制，他不能再依自己的意志来随意的处理债权。债权人通过行使代位权或撤销权这种方式，使债务人的财产增加或者不至于减少，来保障债权人的债权得到实现。
《合同法解释（一）》就债务人何种情况下构成怠于行使到期债权的情况，给出了一个客观的标准，即债务人不以诉讼或者仲裁方式主张其权利的。从这样的规定来看，似乎在代位权诉讼中可以不理会有关次债务人提出的仲裁条款的抗辩理由。所谓的以仲裁方式，当然是以债务人与次债务人之间存在有仲裁条款为前提的。因为，仲裁条款是仲裁的最根本的依据，也是仲裁权力的来源。但从仲裁法和《仲裁法解释》等法律的规定来看，代位权诉讼能够对抗次债务人提出的仲裁条款的抗辩理由，似乎法律依据又不足。
仲裁法实施于前，合同法颁布于后，故此，合同法虽规定了债权人的代位权，而仲裁法却无相应的除外规定。《仲裁法解释》是对仲裁法条款的法律适用问题的司法解释，其中并未涉及代位权诉讼与仲裁条款的冲突问题。如果我们将此问题引伸一下，代位权诉讼与债务人、次债务人之间合同中的约定管辖或者与法律规定的专属管辖发生冲突，那么究竟谁应当击破谁呢？或者，象买卖不破租赁那样，代位权诉讼亦不能击破约定管辖和专属管辖？如此，则代位权诉讼的作用将大打折扣。
代位权诉讼与仲裁条款的冲突问题，法律固然对此无明确的规定，然而，法律的规定或许永远也追不上现实的脚步。当现实出现了代位权诉讼与仲裁条款的冲突之时，法律价值的取向将引导我们前进的方向。笔者赞同在代位权诉讼中，次债务人提出的仲裁条款的抗辩理由不能成立。赞同的理由如下：1.代位权诉讼系实体法律方面的规定，仲裁乃属程序法律方面的规定，代位权诉讼系法定，仲裁条款属当事人的约定，当实体与程序、法定与约定冲突时，不得以程序妨害实体，亦不得以约定改变法定。2.代位权诉讼虽可能牺牲了次债务人程序方面的权利，但可以节约司法资源，一次性地解决债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的“三角”债务纠纷。3.仲裁活动受法院的监督，法院在符合法定情况时，可以对仲裁裁决进行审查。而代位权诉讼即是启动了法院的审判活动，使纠纷的解决一步到位，减少当事人的维权成本。4.按照《立法法》第八十三条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方法规出现冲突的时候，特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。显然，合同法（1999年10月1日施行）相对于仲裁法（1995年9月1日施行）而言，系新法，应适用合同法的有关规定。
然而，若在债权人提出了代位权诉讼，法院已立案审理的情况下，次债务人就其与债务人的纠纷又申请了仲裁，那么究竟应当是法院中止代位权诉讼的审理还是应当由仲裁庭驳回次债务人的仲裁申请呢？同样的问题，我们可以在《合同法解释（一）》中第十五条找到答案。《合同法解释（一）》第十五条规定：债权人起诉债务人后又对次债务人提起代位权诉讼的，受理代位权诉讼的法院应中止代位权诉讼的审理。因此，当次债务人按有效的仲裁条款在仲裁委员会提出了仲裁申请后，法院应中止代位权诉讼的审理，待次债务人与债务人的仲裁结果确定后，继续进行代位权诉讼的审理。这样既可以尊重次债务人与债务人的意志，又可以满足债权人代位权诉讼的目的，不失为一种两全其美的方法。但是，如果次债务人提出了仲裁申请后，次债务人和债务人均“沉默”的不将仲裁情况告之法院，则另当别论。在这种情况下，有可能出现代位权诉讼的结果与仲裁的结果在解决次债务人与债务人纠纷方面的不一致，如此，就同样一桩债权债务纠纷，法院的判决与仲裁委员会的仲裁裁决的结果有可能完全不一样甚至发生冲突。当出现此种情形时，法院可以裁定不予执行仲裁裁决，以免一事再理的情况出现，影响生效的判决书的严肃性和权威性。
再看前面的案例。无疑，D公司的代位权诉讼主张可以成立，而C公司与B公司之间、B公司与总承包人A集团公司之间签订的仲裁协议均不能阻却D公司行使代位权诉讼的权利。在代位权诉讼中，D公司可以将C公司和B公司列为第三人，但也可以根据《施工合同解释》第二十六条的规定，将C公司、B公司及总承包人A集团公司列为共同被告。一般来说，在代位权诉讼中，债务人处于第三人的法律地位，但《施工合同解释》系针对建设施工合同的特别规定，所以，D公司应将C公司、B公司及总承包人A集团公司列为共同被告，这样对其更有利。而《施工合同解释》第二十六条的法理基础正是代位权诉讼理论。否则，我们就很难理解为什么D公司与C公司之间的纠纷要将B公司和总承包人A集团公司牵扯进来。本案的一个特别之处在于：D公司是向次次债务人总承包人A集团公司主张代位权诉讼的，这就出现了一个问题，即代位权诉讼可以无限制的往上追溯吗？还是仅限于向次债务人主张？毫无疑问，代位权诉讼不应当被滥用。但是，代位权诉讼调整的程度以何为限，应结合具体的案情，由法官酌定。
代位权诉讼属于法院管辖范畴，而当事人签订了有效的仲裁协议后，当事人的纠纷只能通过仲裁方式予以解决（当事人放弃仲裁协议的情形除外）。鉴于仲裁委员会与法院在审理案件方面相互独立，自成体系，因此，有关代位权诉讼与仲裁条款冲突的问题，建议可由立法机关予以明确，或由最高院在司法解释中予以规定。这涉及到仲裁法与合同法的法律协调问题，亦涉及到法律规定与当事人意思自治之间关系的协调问题，同时也可以避免在司法实践中就此问题所产生的歧义，使当事人在面对代位权诉讼与仲裁条款冲突的困惑时，有明确的法律依据可供遵循。