国有企业包含上市公司股东，在增资扩股时需要注意的事项

一、问题来源
近日，某个能源行业的国有有限责任公司（以下简称目标公司）向本所律师咨询：目标公司现有股东分别为一家国有企业（占股65%），与一家上市公司（占股35%），拟通过增资扩股的方式，引入一家国有独资公司作为股东，即目标公司增资扩股后调整为三位股东，相应股权比例稀释为两家国有企业共计占股约95%，上市公司占股约5%。鉴此，在引入新股东的增资扩股过程中，目标公司需要关注的相关重点法律问题与注意事项。
二、增资扩股时的注意事项
（一）关于一般公司增资程序的注意事项
1.董事会（执行董事）制订增资方案。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十六条的规定，董事会具有制订公司增加注册资本的职权。因此，目标公司应当召开董事会，确定增资方案。若目标公司没有董事会而仅设有执行董事的，根据《公司法》第五十条的规定，可由执行董事履行前述职权。
2.召开股东会议决议增资方案。根据《公司法》第三十七条及第四十三条的规定，对公司增加注册资本需要公司股东会作出决议，并且该决议还应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，对于董事会制定的增资方案，需要目标公司召开股东会进行表决，并且需要取得经代表三分之二以上表决权的股东通过。
3.公司股东确认放弃优先认缴权。根据《公司法》第三十四条的规定，当公司新增注册资本时，原股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。因目标公司本次拟引入新的股东进行增资，故目标公司应当取得原股东对于本次增资放弃认缴出资的相关声明。
4.履行相关增资手续。根据《公司法》的相关规定，在增资决议通过后，投资人应当履行缴纳出资、目标公司进行验资、召开股东会修改章程等相应文件，以及在市场监督管理局办理变更登记，等等。
（二）关于国有企业增资的注意事项
1.制订可行性研究报告与增资方案、完成内部决议。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《国有资产交易办法》）第三十六条的规定，国有企业增资应当符合国家出资企业的发展战略，需要做好可行性研究，制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等。同时，增资后的国有企业股东数量还需符合国家相关法律法规的规定。国有企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度，以及遵守《公司法》的规定进行决策，形成书面决议。因此，目标公司在启动增资之前应当制定相应可行性研究报告等手续材料，完善内部程序。
2.履行批准程序。根据《国有资产交易办法》第三十四条及第三十五条的规定，对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，国家出资企业一般需要经过国资监管机构审核、负责。因目标公司的性质属于国家能源重要行业，因此，目标公司的本次增资行为，一般需由其母公司国家出资企业向国资监管机构履行批准手续。
3.履行审计和资产评估程序。根据《国有资产交易办法》第三十八条的规定，企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。因此，目标公司本次增资应当履行审计和评估程序。另外，《国有资产交易办法》第三十八条亦规定了四种情形之下，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。
4.通过产权交易机构公开增资或经批准后非公开增资。根据《国有资产交易办法》第三十九条及第四十五条、第四十六条的规定，国有企业增资行为可以通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，也可以经国资监管机构批准或国家出资企业审议决策，采取非公开协议方式进行增资。因此，目标公司可以依据实际情况，选择公开增资或经审批后采取非公开方式进行增资。
5.签订增资协议。根据《国有资产交易办法》第四十一条、第四十二条及第四十四条的规定，对于公开方式增资的，需要进行投资方资格审查、多种方式进行投资方选定、进行相应公告等程序。根据《国有资产交易办法》第四十七条的规定，对于采取非公开协议方式的企业增资行为，一般亦需对众多增资文件进行审核。因此，目标公司应当根据采取公开还是非公开方式的增资行为，对应准备增资相关材料。
（三）关于上市公司参股公司增资的注意事项
因目标公司属于上市公司参股公司（占股35%），对于目标公司本次增资行为所涉及上市公司有关规范之处作如下提示：
1.对于目标公司的增资行为，一般需要履行信息披露义务。根据《上市公司信息披露管理办法》第二十二条及第二十六条的规定，上市公司参股公司，在发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件的，上市公司应当履行信息披露义务。目标公司作为上市公司的参股公司，本次增资行为有一定可能将导致上市公司证券及其衍生品种交易价格产生一定影响程度，因此，目标公司中的上市公司股东，一般应当及时向国务院证券监督管理机构和证券交易场所履行信息披露义务。
2.对于放弃对目标公司增资的优先认缴行为，一般需要履行信息披露义务。根据《上海证券交易所股票上市规则》（上证发〔2022〕1号）第6.1.14条的规定（注：该上市公司系在上海证券交易所公开发行股票），上市公司直接或者间接放弃对控股子公司或者控制的其他主体的优先购买或者认缴出资等权利，导致合并报表范围发生变更的，应当以放弃金额与该主体的相关财务指标，适用本规则规定的信息披露义务。因此，目标公司中的上市公司股东，在放弃对目标公司本次增资的优先认缴行为时，一般应当及时向上海证券交易所履行信息披露义务。
三、结语
针对作为上市公司参股公司的国有企业增资扩股法律事项，作如下温馨提示：
建议目标公司务必结合一般公司增资流程、国有企业增资流程及上市公司参股公司增资可能需要履行的法定义务，综合、妥善、完备地完成本次增资扩股并引入新的股东。同时，对于应当由目标公司履行的法律程序，需按照相关法定流程执行；对于应当由目标公司中国有企业股东，以及上市公司股东履行的法律程序，目标公司亦需及时作相应充分提示，保证增资行为的合法、合规性，降低相应法律风险的发生。
关于国有企业增资扩股时涉及上市公司股东法律问题，笔者仅选取国有企业作为上市公司参股公司类型中的某一实例作个案分析。实践中，可能存在目标公司股东类型、股东数量、上市公司股东占股比例等与本案不同的情形。本文仅供各位读者在遇到此类法律问题时，作抛砖引玉参考之用。
附：本文章涉及相关法律法规
1.《中华人民共和国公司法》第三十四条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
2.《中华人民共和国公司法》第三十七条：股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
3.《中华人民共和国公司法》第四十三条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
4.《中华人民共和国公司法》第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程规定的其他职权。
5.《中华人民共和国公司法》第五十条：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。
执行董事的职权由公司章程规定。
6.《企业国有资产交易监督管理办法》第三十四条：国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。
7.《企业国有资产交易监督管理办法》第三十五条：国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
8.《企业国有资产交易监督管理办法》第三十六条：企业增资应当符合国家出资企业的发展战略，做好可行性研究，制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等。增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定。
9.《企业国有资产交易监督管理办法》第三十八条：企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。
以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例：
（一）增资企业原股东同比例增资的；
（二）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；
（三）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；
（四）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。
10.《企业国有资产交易监督管理办法》第三十九条：企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。信息披露内容包括但不限于：
（一）企业的基本情况；
（二）企业目前的股权结构；
（三）企业增资行为的决策及批准情况；
（四）近三年企业审计报告中的主要财务指标；
（五）企业拟募集资金金额和增资后的企业股权结构；
（六）募集资金用途；
（七）投资方的资格条件，以及投资金额和持股比例要求等；
（八）投资方的遴选方式；
（九）增资终止的条件；
（十）其他需要披露的事项。
11.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十一条：产权交易机构接受增资企业的委托提供项目推介服务，负责意向投资方的登记工作，协助企业开展投资方资格审查。
12.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十二条：通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
13.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十四条：增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过交易机构网站对外公告结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、持股比例等，公告期不少于5个工作日。
14.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十五条：以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
15.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条：以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。
16.《企业国有资产交易监督管理办法》第四十七条：国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资行为时，应当审核下列文件：
（一）增资的有关决议文件；
（二）增资方案；
（三）采取非公开协议方式增资的必要性以及投资方情况；
（四）增资企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件。其中属于第三十八条（一）、（二）、（三）、（四）款情形的，可以仅提供企业审计报告；
（五）增资协议；
（六）增资企业的国家出资企业产权登记表（证）；
（七）增资行为的法律意见书；
（八）其他必要的文件。
17.《上市公司信息披露管理办法》第二十二条：发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。
前款所称重大事件包括：
（一）《证券法》第八十条第二款规定的重大事件；
（二）公司发生大额赔偿责任；
（三）公司计提大额资产减值准备；
（四）公司出现股东权益为负值；
（五）公司主要债务人出现资不抵债或者进入破产程序，公司对相应债权未提取足额坏账准备；
（六）新公布的法律、行政法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；
（七）公司开展股权激励、回购股份、重大资产重组、资产分拆上市或者挂牌；
（八）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司百分之五以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权等，或者出现被强制过户风险；
（九）主要资产被查封、扣押或者冻结；主要银行账户被冻结；
（十）上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动；
（十一）主要或者全部业务陷入停顿；
（十二）获得对当期损益产生重大影响的额外收益，可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重要影响；
（十三）聘任或者解聘为公司审计的会计师事务所；
（十四）会计政策、会计估计重大自主变更；
（十五）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；
（十六）公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到刑事处罚，涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚，或者受到其他有权机关重大行政处罚；
（十七）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌严重违纪违法或者职务犯罪被纪检监察机关采取留置措施且影响其履行职责；
（十八）除董事长或者经理外的公司其他董事、监事、高级管理人员因身体、工作安排等原因无法正常履行职责达到或者预计达到三个月以上，或者因涉嫌违法违规被有权机关采取强制措施且影响其履行职责；
（十九）中国证监会规定的其他事项。
上市公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知上市公司，并配合上市公司履行信息披露义务。
18.《上市公司信息披露管理办法》第二十六条：上市公司控股子公司发生本办法第二十二条规定的重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。
上市公司参股公司发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件的，上市公司应当履行信息披露义务。
19.《上海证券交易所股票上市规则》（上证发〔2022〕1号）第6.1.14条：上市公司直接或者间接放弃对控股子公司或者控制的其他主体的优先购买或者认缴出资等权利，导致合并报表范围发生变更的，应当以放弃金额与该主体的相关财务指标，适用本规则第6.1.2条、第6.1.3条的规定。
上市公司放弃权利未导致上市公司合并报表范围发生变更，但相比于未放弃权利，所拥有该主体权益的比例下降的，应当以放弃金额与按权益变动比例计算的相关财务指标，适用本规则第6.1.2条、第6.1.3条的规定。
上市公司部分放弃权利的，还应当以前两款规定的金额和指标与实际受让或者出资金额，适用本规则第6.1.2条、第6.1.3条的规定。