银行是否享有抵押权

2002年8月1日，某银行与甲公司签订最高额抵押借款合同一份，约定从2002年9月1日至2002年12月31日，银行向甲公司发放最高额度为500万元的贷款，甲公司以其房屋作为抵押，在此期间和额度内，双方不再逐笔办理抵押登记手续。双方于签约当日办理了有关抵押登记手续，其后银行依约向甲公司发放贷款共计500万元。而在2002年8月19日，乙公司因与甲公司发生经济纠纷，向法院申请采取保全措施，法院依法查封了甲公司前述用于抵押的房屋，后乙公司胜诉，法院在强制执行过程中依法对甲公司房屋进行拍卖，银行在得知上述情况后，向法院主张抵押优先权，被法院驳回。银行对甲公司房产是否享有抵押权？
民基律师吴松答：根据我国《担保法》的规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。本案中，银行与甲公司签订了最高额抵押借款合同并依法办理了抵押登记，银行对抵押房产应享有抵押权。而本案特殊之处在于，银行与甲公司虽然办理了有效的抵押手续，但银行在发放贷款时抵押房产实际已被法院采取了财产保全措施，而依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第81条的规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权，故此时银行的贷款已不属于合同约定的最高额抵押权所担保的债权，当然也就不能享有抵押权了。