童德华教授:从概念化思维转为类型化思维，防止机械断案！

湖北省法学会刑法研究会2019年年会暨“壮丽七十年·刑法新作为”高端论坛，于2019年11月22日在湖北省黄石市大冶市龙凤山宾馆盛大开幕。
此次会议群贤毕至，共收录论文410余篇。当天下午第二单元主题发言中，中南财经政法大学刑事司法学院副院长童德华教授作为点评人，结合前面理论界与实务界同仁所作报告，提出了自己的几点想法，主要谈论了三个方面的问题，具体内容摘录如下:
No.1 处理好立法与司法的关系
（一）承认法律不可避免有漏洞
在我国的司法实践中，由于受立法观念的影响，在很大程度上对司法的能动性作了最大限度的遏制，特别是对我们的法官、检察官明确的提出不允许进行司法解释，导致我们在很多时候为了解决案件，向上级司法机关寻求指导意见，寻求最高法、最高检的司法解释，从而使我们的大量司法解释有一种立法的倾向，这是一种不太好的倾向。但是从另外一个方面，我们也要正视一个结论事实，即任何国家的法律，它首先是一个政治行为，是政治利益博弈的行为。在政治博弈的过程中它不可避免的存在这样或那样的漏洞，所以说我们希望法律的完整，这是不现实的。
（二）承认立法在逻辑上和体系上以及内容上不可避免会受到质疑
法律是一个技术性的问题，受助于一个时代，我们法律科学这样一个理解，所以在技术上也存在我们对相关问题的前瞻性评论不足，对问题的后果评论不足，从而使得我们的法律在体系上、逻辑上存在这样或那样的问题。
（三）明确司法裁判具有指导民众行为选择的功能
我们要有坚定的信念，虽然说我们只是一个检察官、一个法官，但是我们所做的任何一个裁判，它实际上就是一个具体的立法行为，它会对我们民众的生活产生最直观的、最直接的指导，所以说它是一个行为规范。那么在这个意义上，我们每个法官、每个检察官，在我们提起一个案件、裁判一个案件时候，一定要充分的意识到我们的这个裁判，它会对我们的这个社会产生什么样的影响，会不会产生不好的影响，类似于南京的彭宇案这种消极的影响，这就是我们应当重视的一些问题。
（四）法律的明确性和合理性在很大程度上是由司法裁判实现的
我们不要去指望我们的法律给我们明确的指导，实际上我们法律规范的明确性是在我们的司法实践中经过对各个不同案件的打磨而呈现出来的，从而给我们的民众以具体的指引。
No.2 处理好实体法与程序法的关系
我们国家由于学科划分的原因，导致实体法研究与程序法研究不能有机的融合。而实体法问题与程序法问题是不可能被切割的，有些在实体上难以把握的问题，可以通过我们的程序法进行消化，例如我国刑法的“非法目的”的推定，刑法意义上的“着手”。哪怕我们今天所讨论的很多问题，由于有些案件证据发现难，认定难，会导致我们在司法实践中对某些犯罪的构成要件会简化处理，这是我们必须尊重的一个事实。所以在司法实践中，我们还应当坚持两个信念。
（一）我们的法律一定要寻求公正，真正做到事实清楚、证据充分、法律运用相对较为准确。
（二）迟到的正义永远不是正义
我们很多法官、检察官认为迟到的正义是正义，我不认为迟到的正义是正义。虽然说，它可能在某种程度上改变了我们先前的错误，但是它并不能够对当事人产生的实际损失有所扭转。在这个意义上说，我们应当认真严肃的对待每一个案件，而不能有任何的大意，这是我们的职业良知所决定的。
No.3 处理好理论和实践的关系
（一）重视根据社会复杂性调整判断标准
我们今天所谈的很多问题都是很具体的，在上午我们也说过，拒绝这种过于纯理论的思考。当然，并不是说理论是没有意义和没有价值的，我们的理论是为实践服务的，而且我们的理论一定要着眼于我们的实践问题进行分析、研究。可是，我们在研究的过程中，我们要运用什么样的理论，这是一个很重要的问题。我注意到我们的文章中还有很多表露出我们传统的思维，来分析我们现在复杂的社会问题，我觉得这是甚为不妥的。我们现在是一个复杂的社会、是一个风险的社会，那么在这样一个复杂、风险社会，它和很多国家、地区不一样。由于我们国家地域环境、经济结构导致我们有传统的问题，也有后工业时代的问题，甚至还面临着新技术条件下所呈现的新问题，包括人工智能方面的问题。所以我们的刑法模式不可能只用一种思维来治理、分析和研究，一定要有多种思维来应对我们遇到的问题。比如说我们的民生问题，就是传统问题。但是，新的刑事经济犯罪问题、新的技术犯罪问题，都不是我们的传统思维能够解决的，我们需要运用其他的刑法理论、刑法立场、刑法观念来予以解决。
（二）调整概念思维，实践类型化思维
我们要调整概念思维，概念思维是我们传统长期以来所依赖的一种教学模式，也是我们的司法判断模式。它非常热衷于对一个具体概念的理解和分析，这种理解和分析都是基于我们的学者、司法人员自我的一种理解，而没有看到我们的概念背后它所需要对社会作出的映衬和竞合。但实际上，它的边缘是有弹性的，它要适应社会的发展和变化，没有哪一个概念它本身的意思和意义不变。所有概念的演变都是我们社会的需求所赋予的，我们在这个过程中一定要根据我们的现实来进行调整。另外，我们在法律使用过程中，我们的教育给大家所提供的都是一种理想化的情景，我们做了高度抽象处理，那么我们只有四个方面的要点，这是从传统的角度来讲。但是在司法实践中，很多我们以前并不认为它是一个核心的问题，它恰恰对一个案件的解决、对一个案件的合理评价能够起到至关重要的作用。比方，在我们的正当防卫的场景里面，有很多对这个案件的合理评价具有重要影响的因素，而恰恰不在我们的四要件里面，或者不在我们正当防卫的成立条件里面，这是我们每一个人都值得去关注的。所以在这样的场景里面，我们的法教育理念只能给大家提供一种概念思维。可是我们在实践中会遇到很多异常性的情景、特殊的时空，这与我们的这个案件、这个概念是不可分割的。在这个意义上，实际上我们更多地需要运用类型化的思维，去处理犯罪与非犯罪这样的一些问题，而不仅仅是说，它要么是犯罪，要么不是犯罪。
（三）重视处罚的合理性
在这个意义上，我想提出一个建议，我们要更多地去关注犯罪处理的合理性，而不仅仅是说定罪的准确性。有时候定性的准确性是很难把握的，是有各种各样不同的看法和观点。但是，我们大家可以通过我们自己所办理的案件，自己去感受。一个案件定性的错误可能不成其为一个问题，但是如果它的处罚不公、处罚不当，它会成为一个重要的导火索。最典型的就是许霆案，这个案子原来也是定的盗窃罪，前面的处罚非常的重，后面的处罚很轻，那么社会民众就能接受了；同样于欢案也是一个典型，都是认定为故意伤害致人死亡，但是，后面的处罚基于对防卫过当的认定而只判处了五年有期徒刑。虽然我们还可以认为他的这个处罚也有不公正，但是它至少可以获得我们民众的接受和认可，这才是我们刑法未来司法实践的一个新的评判标准，是一个新的方向。
作为此次刑法研究会的旁听者，更作为刚从大学应试教育走出来的一名刑法研究生，童老师的发言令我印象深刻，犹如醍醐灌顶。在当今复杂化、多元化、信息化的社会，司法裁判一定要注重刑罚处罚的合理性，要尊重民众朴素的正义观，要从概念化思维转为类型化思维，防止机械断案！