建设工程施工精要法律问答200例(六)

51、工程承包合同被法院或仲裁机构确认无效，是否都会被法院追缴违法所得？
答：（1）并不是所有工程承包合同被认定无效后，都会被追缴违法所得；
（2）《合同法》第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人；
（3）最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》第四条规定，只有三种情况，人民法院或仲裁机构才能追缴非法所得：a、承包人非法转包的,b、承包人违法分包的,c、没有资质的实际施工人借用资质的；
（4）追缴的范围包括承包人的所得利益、出借人的所得利益和实际施工人的所得利益。
52、工程欠款超过了诉讼时效，如果属于转包或违法分包工程，能否通过确认合同无效的途径来解决？
答：（1）“民不告，官不理”，合同的有效或无效，如果当事人不向法院或仲裁机构提出请求，法院或仲裁机关不会主动启动确认合同无效的法律程序；
（2）一般债权虽然有两年的诉讼时效，但是，法律还规定了诉讼时效的中断、中止等法定事由，即只要有证据证明债权人在两年时间内不间断地催讨，诉讼时效一直处于连续状态；
（3）如果确实超过了诉讼时效，又属于转包或违法分包的情况，可以请求法院或仲裁机构确认合同无效，并要求返还财产或赔偿损失，来避免超过诉讼时效，而达到催要工程款的目的。
53、施工承包合同无效后，但建设工程验收合格，施工单位主张工程款能否包括利润？
答：（1）根据最高人民法院（2004）14号《司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
（2）工程价款的构成包括直接费、间接费、利润和税金。
54、如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？
答：（1）合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；
（2）根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%-15%；
（3）如果明显超出该比例基点，可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；
（4）请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。
55、施工企业是否可以通过确定合同无效方式，来避免承担逾期竣工违约金？
答：（1）合同的效力有以下几种状态：合同成立未生效，合同效力待定，合同有效和合同无效；
（2）合同的不同效力，其法律后果是不同的；
（3）合同有效，双方应承担约定的违约责任，合同无效，不承担违约责任，双方只依据过错大小，承担缔约过失责任；
（4）根据《司法解释》，合同无效，工程质量合格，工程结算参照有效合同处理。
56、什么是实际施工人？
答：最高人民法院（2004）14号《司法解释》规定，以下承包人为实际施工人：
(1) 借用资质与他人签订施工承包合同的承包人；
(2) 无资质或超越资质签订施工承包合同的承包人；
(3) 转包合同的承包人；
(4) 违法分包合同的承包人；
(5) 没有劳务作业资质的劳务分包合同的承包人（包括施工队、施工组等）；
(6) 应该招投标而没有招投标或中标无效签订施工承包合同的承包人。
57、“垫资”和“贷资”有何区别？
答：（1）垫资是承包人在施工中垫付工程款项，享有工程价款的优先受偿权；
（2）贷资是承包人将资金借贷给发包人，属于企业间的借款，不享有工程价款的优先受偿权。
58、装修、装饰合同是否属于《司法解释》的范畴？
答：建筑工程包括基础工程、主体工程、管线排水工程、装修装饰工程等，装修装饰工程施工是建筑工程施工的主要内容，属于司法解释的范畴。
三、合同履行、解除和终止
59、签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？
答：（1）认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；
（2）充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；
（3）通过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。
60、发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？
答：（1）肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；
（2）总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。