《上市公司独立董事管理办法》亮点解读

2023年8月4日，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独董办法》”），自2023年9月4日起施行。
我国境内资本市场的独立董事制度初始于2001年，至今已有20余年历史之久。2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），该规定要求上市公司全面建立独立董事制度。2005年修订的《公司法》第一次在法律层面确认了独立董事的法律地位并规定上市公司应当设独立董事。2022年，证监会发布了《上市公司独立董事规则》（以下简称“《独董规则》”），《指导意见》废止。
经过20余年的发展，独立董事制度已成为我国上市公司公司治理相关制度中不可或缺的一部分，独立董事从业群体已初具规模。随着资本市场全面注册制的施行，独立董事在规范上市公司运作，保护上市公司及中小股东的合法权益，保障资本市场发展的健康稳定等方面发挥着愈加重要的作用。但在资本市场实践中，存在的独立董事定位不清晰、责权利不对等、勤勉专业不够、履职保障不足等问题也愈加突出。最为鲜明的案例为，康美药业财务造假案法院判决后，5位独立董事被判承担上亿元的连带赔偿责任，紧接着上市公司独立董事出现集体辞职的现象。
为适应资本市场对独立董事制度完善的迫切需求，2023年4月14日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称“《意见》”），正式拉开独立董事改革序幕。《意见》从明确独立董事职责定位、优化独立董事履职方式、强化独立董事任职管理、改善独立董事选任制度、加强独立董事履职保障等八个方面着手对现行独立董事制度进行改革。同日，证监会发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。征求意见期间，江苏法德东恒律师事务所资本市场专业律师亦分别从过渡期安排、独立董事选任及独立董事责任保险等方面提出了非常具有建设性的意见。
在广泛听取各方意见并完善相关规定后，2023年8月4日，中国证监会正式发布《独董办法》，同时《独董规则》废止。《独董办法》的出台对于独立董事制度及资本市场的完善和发展具有重要意义。
《独董办法》全文共六章四十八条，内容详实，从独立董事的定义及定位、任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理与法律职责以及过渡期安排这几个方面对独立董事制度内容进行了细化规定。
本次新规《独董办法》在先前制定的《指导意见》《独董规则》等规定基础上对独立董事制度进行了较为系统地完善，呈现了诸多亮点，具体如下：
亮点一：明确了独立董事的定义及定位

《独董办法》第二条规定“独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。
独立董事应当独立履行职责，不受上市公司及其主要股东、实际控制人等单位或者个人的影响。”
《独董办法》第三条规定“独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，应当按照法律、行政法规、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定、证券交易所业务规则和公司章程的规定，认真履行职责，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，维护上市公司整体利益，保护中小股东合法权益。”
解读：
《独董办法》第二条规定了独立董事的定义，明确了独立董事的独立性，从独立董事在上市公司担任的职务、与上市公司及其控股股东等主体存在利害关系或影响独立客观判断关系等方面进行了限制。
《独董办法》第三条规定了独立董事的定位，明确了独立董事应当在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用。独立董事因此具备了决策者、监督者和咨询专家“三重角色”，这为董事会进行决策时，提供了多元化视角，能够促成董事会作出更为科学合理的决策。
亮点二：完善独立董事选任制度

完善了独立董事选任制度，特别是明确独立董事最多兼职三家及创新性提出建立独立董事信息库。
《独董办法》第二章 任职资格与任免 以独立整章节全面规定了独立董事选任制度，其中第八条明确减少独立董事兼职家数，第十六条创新性提出建立独立董事信息库。
《独董办法》第八条规定“独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。”
《独董办法》第十六条规定“中国上市公司协会负责上市公司独立董事信息库建设和管理工作。上市公司可以从独立董事信息库选聘独立董事。”
解读：
《独董办法》第八条明确了独立董事在境内上市公司兼职家数由之前“五家”下调至“三家”，境外兼职家数不计算在内。实践中，独立董事兼职家数过多，导致其难以保证履职质量，因此为了确保独立董事能有足够时间和精力有效履职，在听取各方意见的基础上，本次改革将兼职家数上限进行了适当地下调。建议上市公司在选任独立董事时，首先要关注候选人在境内上市公司兼职的家数是否已超三家上限。
《独董办法》第十六条提出了由上市公司协会负责独立董事信息库的建设和管理。注册制的全面施行，上市公司数量快速增加，对独立董事的需求则不断扩大，而目前市场中有能力且能勤勉履职的独立董事人力资源还是比较稀缺，因此建立独立董事信息库，有利于为上市公司找到专业合适的独立董事人选。
亮点三：明确要求履职勤勉专业

对独立董事履职的勤勉、专业提出明确要求。
《独董办法》第三十条规定“独立董事每年在上市公司的现场工作时间应当不少于十五日。
除按规定出席股东大会、董事会及其专门委员会、独立董事专门会议外，独立董事可以通过定期获取上市公司运营情况等资料、听取管理层汇报、与内部审计机构负责人和承办上市公司审计业务的会计师事务所等中介机构沟通、实地考察、与中小股东沟通等多种方式履行职责。”
《独董办法》第三十四条规定“独立董事应当持续加强证券法律法规及规则的学习，不断提高履职能力。中国证监会、证券交易所、中国上市公司协会可以提供相关培训服务。”
解读：
《独董办法》第三十条首次对独立董事在上市公司现场工作的时间提出明确量化要求，要求不少于十五日，同时建议独立董事除了出席股东大会等会议外，采取定期获取上市公司运营情况等资料、加强与审计等中介机构及中小股东沟通，甚至是实地考察等多种方式进行勤勉履职。
《独董办法》第三十四条明确独立董事应不断提升履职专业性，要求独立董事应持续加强证券法规及规则的学习，以此提高履职能力和专业水平。本规定也是针对实践中存在较多独立董事专业不对口，不懂证券法规和业务，导致履职质量存在问题的情形而作出的总结和要求。
亮点四：加强独立董事履职保障

通过新建“独立董事专门会议”机制、压实董事会秘书责任方式加强独立董事履职保障。
《独董办法》第二十四条规定“ 上市公司应当定期或者不定期召开全部由独立董事参加的会议（以下简称独立董事专门会议）。本办法第十八条第一款第一项至第三项、第二十三条所列事项，应当经独立董事专门会议审议。
独立董事专门会议可以根据需要研究讨论上市公司其他事项。
独立董事专门会议应当由过半数独立董事共同推举一名独立董事召集和主持；召集人不履职或者不能履职时，两名及以上独立董事可以自行召集并推举一名代表主持。
上市公司应当为独立董事专门会议的召开提供便利和支持。”
《独董办法》第三十五条规定“ 上市公司应当为独立董事履行职责提供必要的工作条件和人员支持，指定董事会办公室、董事会秘书等专门部门和专门人员协助独立董事履行职责。
董事会秘书应当确保独立董事与其他董事、高级管理人员及其他相关人员之间的信息畅通，确保独立董事履行职责时能够获得足够的资源和必要的专业意见。”
解读：
《独董办法》第二十四条新建“独立董事专门会议”机制有利于实现独立董事个人履职向依托组织履职转变，有利于实现个人意见向集体决策的决策机制的优化。该机制的设计进一步保障了独立董事履职结果的科学性，提升了独立董事履职的质量。
《独董办法》第三十五条压实了董事会秘书保障独立董事履职的责任，上市公司在保障独立董事履职义务时，董事会秘书是非常重要的角色，承担着上市公司与独立董事之间信息桥梁作用。这里连续用了两个“确保”一词，进一步压实了董事会秘书个人责任。
亮点五：保持权责利相匹配原则

在加强独立董事违法违规行为行政监管同时，充分考虑独立董事特点，保持责权利相匹配原则。
《独董办法》第四十五条规定“ 对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合下列方面进行认定：
（一）在信息形成和相关决策过程中所起的作用；
（二）相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；
（三）知情程度及知情后的态度；
（四）对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；
（五）参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；
（六）专业背景或者行业背景；
（七）其他与相关违法违规行为关联的方面。”
《独董办法》第四十六条规定 “独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚：
（一）在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或者独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或者弃权票的；
（三）上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的；
（四）因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
在违法违规行为揭露日或者更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向上市公司提出异议并监督整改，且向中国证监会和证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。
独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法违规行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法违规行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。”
解读：
《独董办法》第四十五条、第四十六条按照责权利匹配原则，在充分考虑独立董事的董事地位和外部身份特点，针对性细化列举了独立董事责任认定考虑因素及没有主观过错情形。综合独立董事在决策过程中所起的作用、了解信息的途径、专业背景或者行业背景以及主观过错程度等因素进行判断，科学合理认定独立董事责任。本规定还明确了如独立董事有证据证明其已基本履职且不存在主观过错的，不予行政处罚。
亮点六：过渡期安排

明确一年过渡期安排，给予上市公司充分的调整缓冲期。
《独董办法》第四十八条规定“ 本办法自 2023 年 9 月 4 日起施行。2022 年 1月 5 日发布的《上市公司独立董事规则》（证监会公告〔2022〕14 号）同时废止。
自本办法施行之日起的一年为过渡期。过渡期内，上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职家数等事项与本办法不一致的，应当逐步调整至符合本办法规定。
《上市公司股权激励管理办法》《上市公司收购管理办法》《上市公司重大资产重组管理办法》等本办法施行前中国证监会发布的规章与本办法的规定不一致的，适用本办法。”
解读：
《独董办法》第四十八条明确新规一年的过渡期安排，一方面是由于上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制等需要一定期限去筹建或者完善，另一方面是目前境内资本市场有相当部分独立董事兼职家数超过三家，且仍在任期内，也需要给予充分的时间调整。本次新规一年的过渡期安排给予了上市公司充分的时间进行调整缓冲。
结语
《独董办法》的出台优化了上市公司独立董事制度，有助于提升独立董事履职能力，有助于充分发挥独立董事作用，有助于构建良好的资本市场生态。但新规落地并不意味着改革的成功，改革的最终圆满完成需要上市公司、独立董事从业群体及资本市场同仁共同努力，积极落实。我们法徳东恒律师事务所亦将始终致力于为上市公司提供专业法律服务，积极助力上市公司落实本次独立董事制度的各项改革措施。