《建设工程司法解释（二）》发包人主张工程质量问题的处理

《建设工程司法解释（一）》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。司法实践中，承包人为追索工程款提起诉讼后，发包人通常会以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此要求不付、少付、迟付所欠工程款。对于该主张的性质是抗辩还是反诉，实践中存在较大争议。对此， 《建设工程司法解释（二）》第七条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”
对《建设工程司法解释（二）》第七条的理解与适用，首先要分清反诉与抗辩，其次应关注司法实践对具体情形的处理，本文主要分析反诉与抗辩的认定，以及对司法实践如何操作进行总结。
1反诉与抗辩的界定
抗辩：是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告的请求或者使原告请求权发生延期效力的主张，旨在减轻或免除自己的责任。
反诉：是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反请求。

2实践中关于抗辩、反诉的认定
1、判断是抗辩还是反诉的标准
一是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围；二是看原告是否具有独立的请求给付内容，被告是否积极主张权利。如果被告的主张超越了原告的诉讼请求范围，具有独立的请求给付内容，则只能以反诉方式提出。如果被告的主张没有超过原告请求范围，也没有独立给付请求内容，则可以抗辩方式提出，二者应当综合考量。如原告向被告主张工程欠款，被告提出已经超付。显然，被告的主张虽然超过了原告的诉讼请求范围，但不具有独立的给付请求内容，故只能认定为是抗辩，该抗辩理由如果成立，法院会直接驳回原告索要工程欠款的请求，而不会判决原告向被告返还超付的工程款。如果被告主张要求原告返还超付的工程款，则被告的主张具有独立的给付请求内容，显然属于反诉，应按反诉处理。
2、发包人的主张属于抗辩的主要情形
（1）被告仅以工程质量问题主张减少工程款。
（2）被告提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的。
（3）被告因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。
3、发包人的主张属于反诉或者另行起诉的主要情形
（1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的。
（2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的。
（3）被告要求原告承担返修义务或赔偿损失的。
（4）原告逾期完工、被告主张工期延误索赔的。
4、反诉与另行起诉的关系
反诉与另行起诉并不会对当事人诉讼权利产生不同的实质性影响，唯一有影响的是预缴的案件受理费，另行起诉应当根据诉讼标的全额缴纳，如果是反诉，则是减半缴纳案件受理费。另，依据《民诉法解释》第232条规定，被告提出反诉，可以合并审理的人民法院应当合并审理，不能告诉当事人另行起诉。
3审判实务
（一）施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，被告主张减少工程款并抵扣的，应否提起反诉。
根据前述反诉与抗辩的识别，被告的主张属于反诉请求，应按反诉处理，但是由于双方当事人在合同中已明确约定可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中予以扣减，原告也同意在本诉中根据双方合同的约定直接结算抵扣，法官也可以在本诉中一并处理，将被告的该主张视为抗辩，无须再提起反诉。
（二）一审认为是反诉，二审认为是抗辩，或者一审认为是抗辩，二审认为是反诉的应该如何处理？
1、如果一审认为是反诉，二审认为是抗辩，若抗辩理由成立，则有可能会与反诉理由相同，此时，二审法院会考虑诉累和司法资源有限等问题，维持一审的裁判结果的可能性会较大，但也有可能进行改判。如果抗辩理由与反诉理由不一致，一般认为一审反诉不成立，二审会发回重审或者改判，驳回反诉请求。
2、如果一审认为是抗辩，二审认为是反诉。则相当于二审程序中增加了反诉请求，二审法院可以就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。如果二审法院将案件发回重审，则被告可以在重审一审中提起反诉。
（三）法院不予受理反诉，应当以裁定形式做出处理，而不应当在“本院认为”说理部分予以驳回，否则即存在违反法定程序的情形。
提 示
对于发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求不付、少付、迟付所欠工程款（统称减少工程价款），属于抗辩还是反诉实践中争议较大，存在不同观点。个案中可参考各地法院意见。
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《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》
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