如何预防股权代持的法律风险

股权代持是指实际出资人（又称隐名股东）向有限公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为该公司的股东，而是委托他人（又称名义股东）作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件上登记记载的股东。名义股东虽然没有实际出资，但作为法律文件登记记载的股东，拥有股东权利、履行股东义务。
股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：
第一大类是实际出资人的“个人需要”。例如实际出资人不愿暴露自己的财富，或者为了规避公司董事及高管竞业禁止的规定。
第二大类是便于商业运营。如实际出资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际出资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。
第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际出资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东身份的限制等。
虽然股权代持能为投资者带来诸多便利，但代持行为本身也伴随着法律风险，需要投资者及名义股东对风险提早预防。
股权代持协议有可能被认定无效
如果实际出资人与名义股东就股权及收益归属发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注。最高院在“公司法解释三”中规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。该条规定中明确合同无效的情形包括：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”
实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或者规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂、公务人员以股权代持的形式经商的，股权代持协议最终可能被认定无效。
隐名股东的几个法律风险
1、名义股东同意滥用股东权利。在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东在台前代为行使股东权利。面对诱惑，名义股东很可能违反股权代持协议的约定，侵害隐名股东利益，主要情形包括：名义股东拒不转交投资收益；名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经隐名股东同意)；名义股东擅自处置股权(转让、质押)等。
2、名义股东自身出现问题。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院或其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还债务。又如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为其所有的财产有可能涉及到离婚析产或继承分割的法律纠纷，隐名股东则会卷入相关纠纷案件。
3、隐名股东难以恢复股东资格的风险。虽然“公司法解释(三)”第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。隐名股东如果想从幕后走到台前，恢复股东资格可能会面临两重障碍，一是其他股东未有过半数同意；二是其他股东要求行使优先购买权。
名义股东的几个法律风险
1、名义股东被要求履行公司出资义务。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，如果出现实际出资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。虽然，名义股东可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。
2、“代理”行为不被认可，遭隐名股东事后追偿。根据双方签订的股权代持协议，名义股东在行使各项重大股东权利时应当事先征得隐名股东的同意。名义股东在一定程度上可被看作是“代理人”的身份，他的一切法律行为应当建立在体现隐名股东意思的基础上。名义股东作出的某些决定、行为在事后有可能遭到隐名股东拒不认可并要求追偿。
代持股模型
以上这些法律风险都是目前存在比较多的争议点，针对上述风险，推荐以下代持股模型，可以有效保障隐名股东的权利。
例：实际出资人舒克想投资航母公司，委托贝塔作为代持股的名义股东，舒克可以实行以下三步：
①舒克将投资资金以借贷形式借给贝塔，由贝塔投资于航母公司，形成贝塔对航母公司的股权。
②双方签署债务清偿协议，约定贝塔把在航母公司的股权收益全部支付给舒克，以清偿贝塔对舒克的债务。
③贝塔可以委托舒克行使股东权利，或将其对航母公司持有的股权质押给舒克并履行必要的股权质押登记手续，以保障贝塔按约履行清偿债务的义务。
另外，为防范隐名股东难以确立股东身份的风险，隐名股东可以事先将股权代持协议向公司及其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意名义股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
最后，建议代持股双方在代持股协议中重点设计违约条款，增加违约方的违约成本，以保障协议有效履行。
法律规定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)
第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。