房企暴雷下的施工企业自救之道（三）——商业承兑汇票篇

【行业背景】
1.房企暴雷的现实背景
2021年，是房地产企业的暴雷年。回顾2020年8月央行、银保监会等机构针对房地产企业提出“三道红线”，2021年二手房指导价与限贷令，2021年2月集中供应土地政策等强硬调控政策，以恒大事件爆发为典型，房地产行业险象陆续浮出水面。原本前些年以产业地产杀出重围位居地产前十、融资渠道手段业内翘楚的华夏幸福债务压力依旧在增大，协信、宝能、嘉凯城、中天金融、富力地产、格力地产、泰禾地产、京投发展、蓝光发展、美好置业、亿达中国、建业、花样年、荣盛等等房企也是不容乐观。
2.施工企业的至暗之时
大多数人只是看到了地产公司的暴雷，殊不知，在数量庞大的地产公司倒闭潮背后，数倍甚至数十倍的建筑施工单位的暴雷，建设施工领域正式进入至暗之时。
（1）2019年11月，北京4家特级资质建筑国企进行兼并重组
北京城建集团与北京住总集团实施合并重组 ，将北京住总集团的国有资产无偿划转给北京城建集团，并由北京城建集团对其行使出资人职责。北京建工集团有限责任公司与北京市政路桥集团有限公司实施合并重组 ，将市政路桥的国有资产无偿划转至北京建工集团，由北京建工集团对其行使出资人职责。
（2）2020年4月，特级企业中国云南路建集团股份公司申请破产重整
云南路建于2017年9月13日获得“公路工程施工总承包特级”资质， 同时还拥有桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程（公路安全设施）专业承包壹级资质。2021年8月13日，云南省昆明市中级人民法院裁定受理该重整申请一案，并于8月13日指定中国云南路建集团股份公司清算组担任中国云南路建集团股份公司管理人。
（3）2021年7月24日，浙江自胜建筑工程有限公司（建筑工程壹级资质）申请破产清算，并于8月28日在网络平台上进行第一次公开拍卖。
（4）2021年9月30日，浙江怡业建设有限公司（建筑工程壹级资质）发布破产拍卖公告，并于10月21日在网络平台上公开拍卖。
（5）2021年10月20日，河南高速发展路桥工程有限公司（拥有11项建企资质，包括公路工程、市政公用工程壹级资质）发布破产重整招募公告。
（6）2021年11月3日，《重庆元飞建设（集团）有限公司招募重整投资人》的公告在全国企业破产重整案件信息网公开发布。今年7月22日，该公司（建筑工程壹级资质）进入破产重整程序。
（7）2021年12月20日，特级企业江苏南通六建公司申请破产重整
南通六建于1994年晋升为壹级资质企业，1998年取得外经贸部境外工程承包签约权；2005年晋升总承包特级资质，2011年顺利通过住建部特级资质就位考评验收。经营范围包括承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；房屋建筑工程施工总承包等。2022年1月12日如皋市人民法院裁定受理该重整申请一案，并于2022年1月13日指定江苏南通六建建设集团有限公司清算组担任江苏南通六建建设集团有限公司管理人。
每一家破产的施工企业背后都有无数的小型分包企业或者建筑劳务公司，亦或是材料供货商，每一家破产公司的背后都是数十家至数百家甚至数万计的小公司。如何化解债务危机，如何在困境中生存下去成为了施工企业新的难题。
在此，北京德恒（西咸新区）律师事务所针对集中管辖、建设工程价款优先受偿权、商业承兑汇票、资金监管账户以及“以房抵债”等问题进行整理分析并出具本指南，以期从法律角度为建筑施工企业决策部署提供有益的帮助，助力建筑施工企业采取有力的应对措施。
本指引仅为律所在现行法律、法规、规范性文件及目前出台的相关政策、通知等基础上，结合法律事务的归纳总结，并非对具体个案的法律意见。
一、什么是商业承兑汇票
我国《票据法》所称的票据分为三类，即汇票、本票和支票。汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票又分为银行汇票和商业汇票。中国人民银行印发的《支付结算办法》规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。很多人以为银行汇票和银行承兑汇票是一回事，其实两者是天壤之别，如今在房地产领域闹得沸沸扬扬的商票无法兑付事件，说的就是商业承兑汇票。
银行承兑汇票由银行承兑，商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑，商业汇票的付款人为承兑人。简单直白的说，商业承兑汇票用的是企业信用，相当于企业打的有明确付款期限的欠条。银行承兑汇票用的是银行给企业的授信，相当于银行给企业打的欠条做了担保。银行承兑汇票是商业汇票的一种，银行对出票人签发的商业汇票进行承兑，是银行基于对出票人资信的认可而给予的信用支持。相对而言，银行承兑汇票比商业承兑汇票更可靠，银行承兑汇票一般不会出现无法承兑的情况，接受银行承兑汇票风险较小，而商业承兑汇票有可能存在无法兑现的风险。
二、施工企业面临的风险
【背景】在房地产领域，商业承兑汇票在近年被大量使用。一方面，商业承兑汇票不占用房企的银行授信额度，逾期也不上征信，并且出票方便，另一方面房企不断利用自己的市场优势地位迫使下游施工企业接受商业承兑汇票，甚至在施工合同中明确约定支付一定比例的商业承兑汇票代替现金。银行授信难，市场发债成本偏高，通过商业承兑汇票进行融资，成为房企的一个新选择。在这种情况下，和一些大型房企大量合作的施工企业，特别是总承包企业，收取了大量的商业承兑汇票。施工企业获得商业承兑汇票后大致有三种处理方式，第一种是自己持有等待到期，第二种是背书给下游的分供商（如劳务企业、混凝土供应商等），第三种是贴现换取现金。
1 商票的兑付存在时间限制，施工企业应及时提示付款和主张权利。票据权利主要是请求支付票据金额的权利，包括向出票人或者承兑人的付款请求权，以及在被拒绝兑付或无法兑付时向背书人的追索权，但均有一定的权利行使期限。我国《票据法》规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭，（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。对施工企业来讲，还存在商票追索和基础债权主张的路径选择问题，同时对于部分房企的商业承兑汇票，还面临案件被集中管辖的问题。
2 关于背书给下游的分供商，施工企业应积极应对。在房地产领域商业承兑汇票中，房企既是出票人，也是承兑人，几乎没有保证人。汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。我国《票据法》规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权”。也就是说，凡是经过施工企业的商票，施工企业就成为了背书人，施工企业都有被追索的风险。虽然被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利，但持票人为背书人的，对其后手无追索权，施工企业基本只能向房企主张权利。在持票人行使追索权过程中，谁有钱可能谁的风险就越高，施工企业将会为经过其手的商票承受较高的风险。
3 商票存在变现困难的问题。主要原因有：一是商票存在一定的付款期限，施工企业需要等商票到期后才能承兑；二是施工企业下游单位，如劳务公司、供货商等，一般不会接受施工企业以商票的方式支付工程款，换言之，商票很难背书给下游单位；三是施工企业在商票到期前很难办理贴现。2009年中国人民银行颁布的《电子商业汇票业务管理办法》称“贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。”但在这一过程中，一方面票据贴现的主体为金融机构，票据贴现为特许金融业务，但很多银行并不接受商票贴现。这就导致实践过程中贴现很多是“民间贴现”，实质是票据买卖形式的非法贴现，该行为是无效的。2019年11月8日，最高人民法院颁布了《全国法院民商事审判工作第九次会议纪要》（以下简称“九民纪要”），其中第101条对民间贴现行为的效力进行了规定：“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款”。特别需要注意的一点是，根据票据行为无因性原理，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后，又基于真实的交易关系和债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，应当认定最后持票人为合法持票人。
4 施工企业接受商业承兑汇票面临丧失优先受偿权的风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”基于此，建设单位以商票的形式支付工程款：一方面，商票本身存在一定的付款期限，结合上述第一条内容可知，商票支付周期较长。因此，如果商票无法承兑，施工单位再向建设单位索要工程款时，存在超过优先受偿权的期限的风险。
三、施工企业的应对措施
如果房企要求以商票支付工程款，在双方对于付款方式未做约定或约定不明或承兑人丧失商业信用的情况下，施工单位可拒绝接受商票。具体如下：
（1）在没有约定商票支付的情况下，若建设单位提出以商票支付工程款，施工单位有权不予接受。
（2）在商票约定不明的情况下，例如合同中仅约定以商票支付工程款，但对于出票人、承兑人未明确约定。则依据《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”施工单位有权不接受商票，要求建设单位直接支付工程款。
（3）在承兑人丧失商业信誉的情况下，即建设单位已经开具的商票不能承兑或出现了其他丧失商业信誉的情况（如被列为失信被执行人或《民法典》第五百二十七条规定的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。）施工企业可以依据“不安抗辩权”而拒绝接受商票。
如果此前已经接受了商票，施工单位有两个途径向房企追款：
（1）以基础法律关系，即建设工程施工合同关系，向房企主张工程款
一般而言，持票人取得票据必须基于真实的交易关系和债权债务关系，例如，买卖关系、劳务关系、委托关系等就是票据关系的基础关系，依此形成的债权就是原因债权。此时持票人享有两种债权，即原因债权和票据债权。因此在票据请求权不能实现的情况下，持票人作为基础法律关系的一方当事人未能获得有效合同对价，此时双方合同关系权利义务并未消灭，作为持票人仍享有原因债权。持票人可以在被拒付的情况下依照基础法律关系向合同相对方主张原因债权。
参考案例一
最高人民法院在（2017）最高法执复68号《执行裁定书》中明确表示：“本案中文峰公司签发票据，仅仅是履行了票据预约关系，并未最终消灭票据原因关系。故作为债权人同时作为受票人的中建三局一公司可向债务加入方同时也是出票人、承兑人的文峰公司要求继续履行民法上的债权债务关系。”
（2）以票据关系，向房企主张票据责任。
以票据关系，向房企主张票据责任是依据《票据法》第四条规定：“本法所称票据责任，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。”施工单位接受了房企的商票，房企作为出票人和承兑人，对施工单位具有支付票据金额的义务。
两相比较，建议施工单位按照建设工程施工合同关系向房企主张工程款。第一，以建设工程施工合同关系主张工程款，可以一并主张建设工程价款优先受偿权，而依据票据关系主张票据责任，无法主张优先受偿权；第二，以建设工程施工合同关系起诉或者申请仲裁，可以一并主张违约金、损害赔偿、资金占用费，而依据票据关系主张票据责任，只能主张票据金额和资金占用费。
另外需要注意，施工单位如果以建设工程施工合同关系主张工程款，仍然需要向房企提示承兑，并保留房企商票逾期不能兑付的相关证据，以证明房企签发的商票不能兑付，票据原因关系并未消灭。