近日，随着投资人诉招商证券股份有限公司（以下简称“招商证券”）、瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称“瑞华”）、中安科股份有限公司、中安消技术有限公司、广东华商律师事务所的二审判决书的作出，中介机构，尤其是证券公司未直接受证监会行政处罚时责任的承担引发各界关注。二审法院最终判决证券公司在25%的范围内承担连带责任，判决会所在15%的范围内承担连带责任。除了比例连带外，大家最关注的估计就是“前置程序”与重大性，本文主要就“前置程序”、重大性及其相互关系作简单梳理。
一、债券虚假陈述不同于股票证券虚假陈述
债券虚假陈述责任纠纷不同于股票证券虚假陈述责任纠纷，前者主要受《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（2020年7月15日发布）第9条的约束[1]，第9条明确规定了“债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条[2]规定的，人民法院应当予以受理……”。但是，最高院在《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称“《代表人诉讼规定》”）于2020年7月31日施行之前涉及的股票证券虚假陈述责任纠纷司法实践中，依然要以“依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”作为立案受理的前置条件[3]。
2017年11月2日，最高院在（2015）民申字第2787号案中认为：“《证券虚假陈述民事赔偿若干规定》、《会计师事务所审计业务侵权若干规定》仍系现行有效的司法解释，与《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（以下简称“《登记立案规定》”）并不矛盾。在《证券虚假陈述民事赔偿若干规定》、《会计师事务所审计业务侵权若干规定》修订前，对于本案的审查仍应按照《证券虚假陈述民事赔偿若干规定》、《会计师事务所审计业务侵权若干规定》的规定处理”，因此，最高院驳回周小军（原告）的再审申请。2018年3月14日，最高院在（2018）最高法民申266号[4]的观点也持前述（2015）民申字第2787号案同样的观点。
《代表人诉讼规定》在2020年7月31日施行后，最高院尚无案例验证其最新的观点。《代表人诉讼规定》第五条[5]规定原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据的，法院应当受理。但是，第五条第（四）款规定“不符合前款规定的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理”。“不符合前款规定的”——如果没有证券侵权事实的初步证据的，法院是依然不应受理，还是不应当适用非代表人诉讼程序进行审理，却可以以普通诉讼程序进行审理？这里的理解也可能存在歧义，笔者结合第五条第（三）款、第（四）款，从文义理解，法院是应当受理，但是应当适用非代表人诉讼程序, 应理解为完全取消前置程序。天同律师事务所管乐柳律师在《中介机构责任认定再加码——“中安消”案之于<九民纪要>“重大性”标准新适用》一文中则理解第五条第（三）款为未完全取消前置程序。
最高院是否仍基于节约司法资源和公民救济权的平衡，在涉及股票的证券虚假陈述领域依然坚持一定程度的立案“前置条件”，还是已经彻底废除了“前置程序”，目前因缺少案例实践不得而知。
二、最高院之外的司法实践
最高院“认为《登记立案规定》与《证券虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条规定并不矛盾”的观点，其实也未被全部各级法院所接受，深圳金融法院审理的朱某诉中航三鑫股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案中即有明确关于《登记立案规定》的受理条件的不同论述。
在深圳金融法院审理的朱某诉中航三鑫股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案中（该案为全国首例投资者对上市公司仅受行政监管措施处理而提起的证券虚假陈述案件），深圳金融法院[6]认为：“当事人请求人民法院行使审判权保护民事权益，是其一项基本权利。符合法定起诉条件的，人民法院应当有案必立、有诉必理”、“根据原告朱某提交的诉状及相关材料，该案原告的起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定和《登记立案规定》的受理条件，不存在不予登记立案的禁止性情形，人民法院应当登记立案”。同时，深圳金融法院援引2020年7月15日、7月23日颁布的《全国法院审理债券纠纷座谈会议纪要》和《代表人诉讼规定》摒弃“前置条件”。最重要的是，深圳金融法院进行了实体审理，在审理后认为：“法庭认为中航三鑫规定行为尚未达到法律规定的重大性程度……现有证据无法认定朱某投资损失与中航三鑫公司被采取监管措施行为之间存在因果关系”。
《代表人诉讼规定》第五条第（三）款所说的“初步证据”在“形式审核”的立案阶段也容易见仁见智，有时需经过实体审理才能确定。而且，《民事诉讼法》第一百一十九条规定和《登记立案规定》已经明确立案条件，所以，将“初步证据”理解为“前置条件”仍会对部分投资人的司法救济权造成程序上的实质障碍。如果按照笔者理解的《代表人诉讼规定》第五条第（四）款，即使对于保守的估计没有“初步证据”的立案，仅仅是“应当适用非代表人诉讼程序进行审理”，对投资人的司法救济权并无程序障碍。
因此，不管在《代表人诉讼规定》出台之后最高院的司法实践如何，部分下级法院依然会秉持“立案登记制”的观点。
三、债券、股票证券虚假陈述重大性的区别和联系
债券虚假陈述虽然无前置程序，但是在举证过程中需要证明重大性——“相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断”。
股票证券虚假陈述责任纠纷中前置程序中要求的行政处罚决定书正好豁免原告对“重大性”的举证，但是证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等“初步证据”并未豁免原告对“重大性”的举证。
行政监管措施不是行政处罚，更无法依赖行政监管措施推定信息披露责任人存在虚假陈述，或者虚假陈述存在重大性。是否构成重大性的虚假陈述须依据《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引（上证公字〔2011〕5号）》等散见于各规则中的信息披露规定进行确定。反之，没有行政处罚，也不能依此推定虚假陈述不具有重大性。事实上，证监会真的忙不过来！在其他领域，行政部门也不可能覆盖全部违法行为，刑事犯罪被查获的也只是部分比例，所以民事救济不可缺少。证监会对虚假陈述案件的调查过程往往需持续半年到两年多，近两三年因虚假陈述被证监会立案调查的尤其多，因此，不能仅仅依赖证监会的监管来避免、减少上市公司虚假陈述，还需要民事责任作为补充。
近年来完全没有被行政处罚的股票证券虚假陈述纠纷进入司法程序的极少，也说明“立案登记制”在证券虚假陈述纠纷类型案件中不会对司法资源造成较大的浪费。大多投资人和证券律师也会为自己的利益作权衡。
本文引用
- 《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（2020年7月15日发布）第9条规定：“债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持”。
- 《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 - 第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：
（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；
（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。 - 最高院认为：“本案中，黄月华在起诉时提交的（2015）77号《行政处罚决定书》系中国证券监督管理委员会对李建华个人作出的处罚决定，而对于威华公司、赣州稀土集团、招商证券、西南证券在威华公司重组期间是否存在虚假陈述行为，黄月华并未提交有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书加以证实，其对威华公司、赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉不符合《证券市场虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条规定的法定受理条件。”
- 《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（2020.07.31施行）第五条符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：
（一）原告一方人数十人以上，起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定和共同诉讼条件；
（二）起诉书中确定二至五名拟任代表人且符合本规定第十二条规定的代表人条件；
（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。
不符合前款规定的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理。 - 深圳市中级人民法院公众号2021年1月21日发布文章：《全国首例！上市公司因受行政监管措施引发的证券虚假陈述案宣传》。