劳动关系之本质——评最高人民法院指导性案例第179号（下）

既然面对同类时任何人都没有天生的权威，既然强力无法产生任何权利，那么人间一切合法权威的基础就只剩下契约了。
——《社会契约论》
2022年7月4日，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例，其中第179号案例“聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案”涉及劳动关系之形式要件相关问题。文章主要从劳动关系形式要件的内涵和外延角度出发，结合对本案以及类案的分析，为读者展示本案“劳动关系之形式要件”的指导性价值。
简言之，劳动关系的形式要件就是合同。标准劳动关系的形式，是用人单位与劳动者订立以劳动合同为名，具备劳动合同必备条款的书面合同。需要说明的是，劳动关系的形式要件并非劳动关系成立的充要条件，即不具备劳动关系形式要件可能成立劳动关系，如事实劳动关系，反之，具备劳动关系形式要件亦可能不形成劳动关系，如实践中名为劳动合同实为其他法律关系的案例。正如“劳动关系之本质”一文所示，劳动关系的判定需要透过现象看本质，抓住“从属性”这一核心特征，方可做出双方是否属于劳动法律关系之判断。但劳动关系的形式要件并非没有意义，书面劳动合同以及合同必备条款的审查是裁判者判定劳动关系的重要依据，未签订书面劳动合同的，《劳动合同法》第10条明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”为了督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，《劳动合同法》规定“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”且“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”订立书面劳动合同，用人单位和劳动者应严格遵循劳动合同的规定，书面劳动合同使得权利义务关系清晰化，而针对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，“二倍工资”和“无固定期限合同”的“惩罚性”规范体现了劳动法制对劳动者权利倾向性保护的态度。
关于劳动合同的内容，《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。“应当”两字即说明了该九项条款的属于劳动合同的必备要件。
01 裁判观点简析
由于“劳动关系之实质”一文已对最高人民法院指导性案例第179号的案情进行了介绍，在此不再详述。仅对该案件关于“劳动关系形式要件”的争议焦点和裁判观点进行介绍。两级法院对判断本案双方是否属于劳动关系，虽裁判思路有差异，但均认为双方存在“隶属”或“从属”关系，从而认定劳动关系的存在。与此不同的是，一二审法院对“劳动关系的形式要件”问题观点并不一致，二审法院撤销了一审法院对此问题的相关认定和判决，再审法院认为二审法院的认定并无不当，驳回了申请人的再审申请。
本案中，聂美兰主张，由于林氏兄弟公司未与其签订书面劳动合同，故应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审法院对此问题未做详细说理，认为林氏兄弟公司未与聂美兰签署书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同二倍工资差额，故支持了聂美兰的诉讼请求。二审法院则对“本案合同可否视为双方签订了书面劳动合同”进行详述，笔者将其核心观点提炼为以下两方面：（1）书面的劳动合同并不限于规范的格式化劳动合同；（2）缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力。二审法院据此认为，本案合同在内容上已经具备书面劳动合同的若干必备条款，如适格且明确的用人单位和劳动者、工作岗位和职责、工资等劳动报酬内容、合同期限等，同时指出虽不具备全部的必备条款，但该合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动权利义务关系的作用，进而认为一审法院认定事实错误，基于此适用《劳动合同法》关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的规定属于适用法律错误，故不予支持聂美兰要求林氏兄弟公司支付二倍工资的请求。再审法院则同意二审法院的改判，认为双方签订的合同可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。
02 指导意义
二审法院针对“劳动关系形式要件”的司法裁判观点对于各级法院及劳动仲裁机构类案的裁判无疑具有相当强的指导性意义。关于书面劳动合同，二审法院认为，本案双方订立的《合作设立茶叶经营项目的协议》虽不属于名为“劳动合同”的协议，但根据协议中双方权利义务关系的约定以及实际履行协议的情况，可认为双方订立有书面的劳动合同。由此可知，书面的劳动合同不应拘泥于“劳动合同”的名称，亦应通过“从属性”及相关要素的认定判断双方是否形成劳动关系，进而将规制劳动法律关系的协议认定为书面的劳动合同。正如郑晓珊教授所言，“重视实态与实质”的判断方式，是“各国的通行之举，亦是劳动法的真髓所在”。
此外，判断签订书面劳动合同与否，其重要的依据在于协议中是否包含全部或若干合同的必备条款。首先，应当明确的是，书面劳动合同是否具有必备条款并非判断劳动关系成立与否的唯一考量因素，如上所述，事实劳动关系甚至不存在书面劳动合同，但仍不影响劳动关系的认定。所谓理论上的必备要件，也就是法律条文中“应当具备以下条款”之表述，与此类似的，《民事诉讼法》起诉状的必备要件表述为“应当记明下列事项”。此处，“应当”在法律上虽有“必须”之意，但并不能由此而推断，缺乏必备要件的劳动合同就是无效的。然而《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效或者部分无效的三种情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。其中“应当”应属法律强制性规定的范畴，但从理论上应属管理性的强制规范而非效力性的强制规范。
这就引致一个相关的问题：缺少劳动合同必备要件是否会导致合同全部或部分无效。笔者认为对此不能一概而论，正如本案二审法院所述，虽不具备全部的必备条款，但该“合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动权利义务关系的作用”的，应不予否认合同的效力。从立法本意看，其目的在于规范用人单位与劳动者之间签订劳动合同的行为，明确双方的权利义务关系，保护劳动者的合法权益，核心在于“权利义务关系”之判定，对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持相对开放和包容的态度，并不苛责当事人订立的劳动合同具备《劳动合同法》第十七条规定的全部条款，而在实践中，劳动合同缺乏某些必备条款，当事人双方可以通过法定途径予以事后的补正，如缺少社会保险条款，可以通过相关行政管理机关解决。但需要注意的是，当劳动合同中缺乏的条款可导致无法判定双方权利关系的程度时，应否认劳动合同的效力。举例说明，对于当事人身份信息的欠缺，如果劳动合同中对当事人信息欠缺的程度达到无法确定劳动合同的当事人一方，则该合同缺乏成立要件，不发生法律效力，而若仅缺少部分信息，如当事人的住址，即该部分的缺少不会影响双方当事人身份的确定，则不宜否认劳动合同的效力。
由此可知，缺少劳动合同必备要件并不一定导致合同全部或者部分无效，但成文法没有也很难对合同必备要件的缺乏与合同效力的判定规则进行穷尽式的列举，故将判断权交由司法人员，由案件主审法官根据个案的情况进行分析判断是当前的可行之举。法官于个案中的裁判思路可以凝练为能够对类案处理的参考和指导，这也是指导性案例的价值所在。
从企业合规的角度，理想的状态是，用人单位与劳动者签订一份具备《劳动合同法》第十七条所规定全部要件的劳动合同，建议企业在人社部网站公示的各省市劳动合同范本的基础上，结合企业实际需要拟定。但实践中，因种种因素而导致的缺乏部分要件的劳动合同案例比比皆是，无论是“有意”还是“无意”造成的要件缺失，均不影响司法机关依据“权利义务关系”而判定是否存在劳动关系。此外，劳动关系不仅仅是从签订协议的名称来判断的，在日常企业用工中，部分企业出于“规避”给员工缴纳社保风险、避免员工以劳动关系起诉企业等考虑，采取与员工签订《合作协议》《劳务合同》《第三方用工协议》等措施，并误以为，签订了合作协议、劳务协议，将来员工就不能以劳动关系起诉，双方就不是劳动关系。这样的误解和由此产生的错误做法，不仅无法规避企业应承担的法律责任，反而会使得纠纷发生后的劳资关系复杂化，不利于企业的经营管理及和谐劳动关系的构建。另需提醒用人单位注意的是，虽本案《合作协议》被法院视为双方订立了书面劳动合同，企业无需支付二倍工资差额，但由于各地司法裁判尺度存在差异，为尽量避免就此产生的纠纷，双方订立名为《劳动合同》的书面劳动合同更为妥适。