数字化形态下新型网络犯罪的治理困境——律师视角下的司法惩治

随着科技在经济领域和生活领域的不断渗透，诈骗、赌博等犯罪行为也在网络空间中逐渐蔓延，曾经出现的计算机犯罪也慢慢发展为网络犯罪。网络犯罪是在计算机犯罪的基础上衍生出的一种犯罪类型，这种犯罪以网络作为犯罪工具，在网络这一虚拟空间内实施犯罪行为，针对网络犯罪的种种特点，我们对其在实践中存在的问题展开探讨。
一、网络犯罪罪名单一化
我们以“刑事”“网络犯罪”“判决书”“一审”作为检索条件，在威科先行法律信息库进行检索后发现，截至目前（2023年6月），2023年网络犯罪案件数量排名前三的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“诈骗罪”，占比分别约为75.47％、19.24％、1.30％。2022年网络犯罪案件数量排名前三的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“盗窃罪”，占比分别约为79.90％、10.64％、1.28％。2021年网络犯罪案件数量排名前三的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“诈骗罪”，占比分别约为78.05％、4.46％、1.74％。2020年网络犯罪案件数量排名前三的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”、“诈骗罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，占比分别约为61.56％、6.79％、4.84％。2019年网络犯罪案件数量排名前三的罪名为“诈骗罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“开设赌场罪”，占比分别约为29.05％、24.32％、7.09％。
通过数据统计，我们发现，虽然刑法分则中涉及“网络犯罪”的罪名有许多，但大部分案件集中于少数罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪，而紧随其后的基本是一般意义上的传统犯罪。针对这种现象，我们对其发生原因展开进一步探讨。

（一）犯罪行为的连贯性
司法实践中，在评价行为人的犯罪行为时，常常出现这样一种情况，即在将其评价为传统犯罪的帮助犯的同时，也往往伴随着帮助信息网络犯罪活动罪的存在。这种情况的发生，通常是由于行为人利用网络实施传统犯罪的行为具有连贯性。即行为人在帮助实施开设网络赌场的行为之后，又为正犯提供互联网接入或支付结算等帮助，而这一单独的行为又成立帮助信息网络犯罪活动罪。例如尧明、陈亮其开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，被告人尧明为被告人陈亮其开设赌场提供帮助，其行为已构成开设赌场罪；此后，被告人尧明明知林某收购银行卡可能用于网络违法犯罪，但仍提供支付结算帮助，同样构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。(2022)赣1027刑初36号
（二）帮助行为正犯化
在传统犯罪中，若想对帮助行为定罪处罚，首先要求具有对应的实行行为，而后根据刑法总则关于共犯的规定进行入罪。在网络犯罪中同样如此，但也存在些许差异。比如利用互联网开设赌场，在传统犯罪中，各行为人彼此之间具有意思联络，存在帮助行为与实行行为之间的对应关系，基本上均存在共同犯罪的意思表示。也就是说，在传统犯罪中，从每一个单独的犯罪个体上分析，各行为人客观上实施了开设赌场的实行行为，主观上满足“明知”这一基本要素；从整体上分析，行为人之间具有共同犯意，属于开设赌场罪的共同犯罪人。此后，我们再继续根据行为人在共同犯罪中所起的作用以及分工配合对实行犯和帮助犯进行区分。
反观网络犯罪，仍然以开设赌场罪为例，实践中常常出现的情形是，某行为人在网络虚拟空间中开设赌场后，通过发展代理人的方式进行推广。当然，该行为人无疑可以成立开设赌场罪，那么与正犯关系疏离化的下级代理应当构成何种犯罪？首先我们能够明确的是该种犯罪中行为人的操作模式，各行为人彼此之间分工明确，有人负责提供平台，有人负责招揽客户，有人负责统计赌资，行为人之间通过微信等社交软件进行沟通交流以及向下级代理发布行为指令、进行结款清算。各行为人对其上游人员、同级人员知之甚少。实践中甚至存在更加极端的情况，有些下级代理不仅不清楚犯罪团伙中的人员情况，甚至不知道自己的行为属于他人开设赌场中的一环。在这种极端的犯罪形态中，只有将各个行为人的全部犯罪行为进行整合串联，才可能成立开设赌场罪。但如果仅仅将其中某一行为人的实行行为进行单独分析，在客观方面就不满足开设赌场罪的构成要件，更无需讨论主观是否明知的问题了。
基于这种情况，刑法分则中帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为进行正犯化。在这种特殊的网络环境下，即使某个单独的行为人所实施的犯罪行为不足以被评价为传统犯罪，但满足帮助信息网络犯罪活动罪中所要求的“明知”时，就具有极大可能性被评价为本罪，这也使得该罪逐渐具有“口袋罪”之嫌。例如，在李某甲、许某乙等开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪、赌博罪、帮助信息网络犯罪活动罪中，被告人毛某丙、许某乙明知他人实施网络犯罪，仍为其提供支付结算的银行卡，二人行为即构成帮助信息网络犯罪活动罪。
陈兴良.网络犯罪的类型及其司法认定[J].法治研究,2021(03):3-16。(2021)豫1681刑初577号
二、网络犯罪的证据锁链不完整
《刑事诉讼法》第五十条规定了八种法定证据类型。在传统犯罪中，往往存在多种证据类型，彼此之间相互印证，形成一套完整的证据体系，达到合乎法律规定的证明标准，使审判人员能够做出合法判决。但网络犯罪除了作案手段具有科技性、作案空间具有隐蔽性的特点之外，其最显著的特征在于证据材料的种类较为单一，因此实践中也较为注重挖掘电子数据，运用间接证据形成证据锁链。以邱玲平开设赌场罪为例，本案中的证据仅包括被告人的供述辩解以及电子数据（邱玲平涉案银行卡的流水）。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条对电子数据做出了界定，第六条对电子数据的证据能力做出了说明。也就是说，具备证据能力的电子数据可以作为定案依据。证据能力由取证程序的合法性，证据本身的客观真实性以及证据与待证事实的关联性决定。在确定其证据能力后，我们再进一步考虑证明力问题。
“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、该证据与其它证据之间有无矛盾以及能否相互印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。”据此我们可以做出如下理解：决定证据证明力的关键因素是该项证据在案件整体证据体系中的地位。倘若某项证据与证据体系中的大量证据所证明的事实相左，则其证明力相对较弱。于此我们可以注意到，一旦谈到证明力，一定有证据体系与之同时出现，孤证不能定案。然而在网络犯罪中，由于证据较为单一，作为定罪依据的证据数量极少，导致现存证据难以成体系存在，这种情况下不具有讨论证明力的前提条件，那么对证明力的有无、大小也就无法作出合理判断。
另外，电子数据的稳定性较差，可复制性较强，不仅具有被人为修改的可能性，同时也可能为因自然环境的变化而被损毁，甚至有可能因为存储设备不兼容而损坏，这都会影响电子数据的证据效力。相比之下，书证和物证具有较强的稳定性，即使受到破坏或篡改，也可以较为容易的通过文件检验等鉴定技术识别真伪。因此，在以电子数据作为确定案件事实的证据时，应当严格辨认其真实性，尽量排除在证明案件事实方面的谬误。
证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。陈瑞华著：《理想与现实———从实证的角度看中国的刑事审判方式改革》，法律出版社2002年版，第416页。
三、网络犯罪中犯罪数额难以确定
传统刑事领域的证明机制始终具有固定模式，即首先对犯罪行为性质进行定性，在确定行为性质之后可以确定行为人所涉嫌的基本罪名。在定性之后，再对犯罪数额进行计算，以确定嫌疑人是否构成犯罪，或者根据数额判断其应当判处的刑期。实践中在处理网络犯罪过程中依然沿用了这种固有模式，但与传统犯罪不同的是，网络犯罪的犯罪数额发生的频率多、数量大，且个别数额难以定性，这就给定罪量刑造成了困境。
在网络犯罪中，行为人的犯罪数额难以做出明确的认定。以开设赌场罪中计算犯罪数额为例，受害人通过行为人向赌博网站中投入赌资，该笔赌资当然能够作为行为人的犯罪数额计算在内。但如果被害人在赌博网站上产生收益之后，并未将收益提现，而是将该笔钱款继续投入到赌博网站中作为赌资继续进行赌博活动，那么该笔钱款的性质应当如何认定、是否应当作为行为人的犯罪数额计算在内存在争议。这就影响了对于犯罪数额较大、巨大、特别巨大的判断，进而影响了对行为人的具体量刑的判断。
除此之外，在发展代理关系的犯罪模式中，下级代理涉案银行卡的进账中，除其自身收取的赃款外，还包括属于其上级代理的相应款项。因此仅仅对涉案银行卡的流水进行相加汇总的做法并不利于对行为人的人权保障。另外，行为人的涉案银行卡不仅用来存储赃款，同时还存在与个人生活、工作相关的合法流水。因此，在计算行为人的犯罪数额时应当进行严格的审计，不能因为取证困难就转移证明责任或是降低证明标准，这种方式并不能够从根本上解决网络犯罪中关于犯罪数额的认定难题。
四、行为人的主观方面难以证明
《刑法》第十四条对故意犯罪做出了明确规定，第十五条对过失犯罪做出了明确规定。无论是理论界的三阶层说、四要件说、两阶层体系，还是在司法实践的操作中，均须依照法律规定分析主客观两方面的构成要件。客观方面可以通过判断行为是否符合刑法分则所规定罪名的构成要件、是否侵害法律所意图保护的法益进行判断。但主观方面的证明难度较大，无论是认识方面的“明知”要素，还是意志方面的“希望”或“放任”要素，这些均属于行为人的心理活动，难以提出有力的证据加以证明，这也就进一步导致了以被告人主观故意为构成要件的相关罪名因为在证明上存在困难而难以落实。
亢晶晶.网络犯罪中犯罪数额证明机制的反思及其优化[J].华东政法大学学报,2023,26(01):72-85。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
五、总结
打击网络新型犯罪，是建设网络强国、数字中国的必然选择，也是保护人民群众财产安全的重要举措。在互联网行业飞速发展的今天，我们应当对网络犯罪行为的发生引起足够的重视。在净化网络环境的同时，仍应遵循刑法最基本的原则，确保每一宗司法案件都有证可循、有法可依。