建设工程施工领域中施工总承包单位农民工工资支付法律风险及其应对

2023年7月19日，第91期“建纬长沙说说”在建纬长沙律师事务所合伙人会议室举行。本期说说以“建设工程施工领域中施工总承包单位农民工工资支付法律风险及其应对”为主题，由建设工程业务部刘峻超进行分享。在互动交流环节，所有参与成员就主题内容进行交流探讨。
一、施工总承包与工程总承包概念辨析
施工总承包模式是一种传统的发包模式，是指建设单位将全部施工任务发包给具有相应施工承包资质的施工企业，由该企业按照合同约定对建设单位负责，完成施工任务的承包模式。它一般包括土建、安装等工程。而工程总承包是依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包,它可根据合同所包含的阶段不同，而形成多种形式。
具体而言，其常见形式为设计采购施工(Engineering Procurement Construction,EPC)模式以及设计-建造(Design and Build,DB)模式，除此之外还包括设计采购与施工管理(Engineering ProcurementConstruction Management,EPCM)模式、设计-采购(Engineering Procurement,EP)模式、采购-施工(Procurement Construction,PC)模式。
两者不仅在概念上差别明显，而且在承揽范围、责任划分、法律适用等方面也有不同。尤其是《保障农民工工资支付条例》中，该条文仅对“施工总承包”单位进行了规定，却并未提及“工程总承包”等相关概念，而在EPC、DB模式中，工程总承包单位与下游的劳务分包公司中间还隔了一层施工总承包单位。
因此，工程总承包单位能否直接适用《农民工工资支付条例》，与其下游的施工总承包公司一起对劳务分包公司中农民工工资支付承担连带清偿责任，仍然有待商榷，故下文仅讨论施工总承包单位工资支付风险问题。
二、施工总承包单位面临农民工工资支付法律风险
农民工为我国的社会主义城市建设做出了不可磨灭的贡献，为了更好地保障农民工的权益，维护社会财富分配的实质公平。2019年出台的《保障农民工工资支付条例》则对施工总承包单位提出了更高的要求，尤其是在现场监管、专款专用、代为清偿及违法责任等方面，施工总承包单位需要面临以下具体风险。
（一）工资垫付风险
《保障农民工工资支付条例》第三十条第三、四款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，用工单位明知分包单位存在个人挂靠、不具有施工资格的情形，仍将部分专业工程、劳务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位施工，用工单位对专业分包单位、劳务分包单位拖欠的农民工工资承担直接清偿责任。
《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”之规定，用工单位允许个人或单位挂靠方式承担工程，导致拖欠农民工工资的，用工单位承担对拖欠农民工工资直接承担清偿责任。
（二）行政处罚风险
《保障农民工工资支付条例》第五十五条规定，施工总承包单位按规定开设或者使用农民工工资专用账户、未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函、未实行劳动用工实名制管理的，令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5 万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。
《保障农民工工资支付条例》第五十六条、第五十七条第二款规定，施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理、未实行施工现场维权信公示制度、拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料，责令限期改正。逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。
三、施工总承包单位农民工工人工资支付之风险应对
（一）在项目开始前，对其下游的劳务分包公司以及专业分包公司进行资质审查。
针对专业分包公司，施工总承包商应当注重核查其经营许可和相关资质，防止个人挂靠以及资质不符导致转包合同无效的情况。针对劳务分包公司，也应当注重审查其农民工的流动性与稳定性，工人相关社保缴纳情况，历来的案件纠纷与恶意讨薪的历史。最好是在和合同中与以上分包公司进行条款约定，要求分包公司不得拖欠工人工资以及及时处理可能发生的讨薪群体事件，并就此约定相关的违约责任。
（二）项目进行时，施工总承包单位要做好农民工的“实名制管理”。
由派遣的劳资专管员督促分包公司编制相关的台账与工资清单并要求班组以及法人盖章，由施工总承包单位直接就分包单位提供的台账报表进行工资代支付，支付的工资款项可以作为应当结算给分包公司的工程款项的一部分。同时，施工现场也要设立相关的“维权信息公示牌”并及时拍照做好证据留痕处理，防止因未建立相关维权公示制度而受到行政机关的处罚。
（三）项目完成时，若不幸发生群体讨薪事件，施工总承包单位也应当及时地在规定时间内解决工资付款问题。施工总承包单位应当核算清楚具体发放的人员与数额，并要求分包公司与各班组农民工共同盖章与手印认可，发放工资时也应当现场及时点清、签字、按手印，并且每一个农民工都要求现场拍照、录像，并及时做好证据保存与备案工作。面对极个别恶意讨薪的人员，也可以及时与公安部门进行协调，防止因部分人员的寻衅滋事而延误工程工期。