用人单位民事损害赔偿与工伤保险待遇竞合之相关问题分析（下）

劳动者因用人单位未采取必要安全措施等过错而遭受工伤时，涉及工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。《工伤保险条例》和侵权损害赔偿相关法律所规定的赔偿项目、数额等存在较大差异，那么劳动者能否同时主张民事损害赔偿和工伤保险待遇？能否获得“双重赔偿”？能否在主张民事损害赔偿之后主张工伤保险待遇或者在主张工伤保险待遇之后主张民事损害赔偿？赔偿的范围包括哪些？此一系列问题对劳动者及其近亲属的合法权益有较大影响。笔者在下文中拟从司法实践的角度结合相关判例对上述系列问题进行分析和总结。
3、关于超过法定退休年龄的农民工的特殊保护问题
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对于“超过法定退休年龄的人员”与用人单位之间是否为劳动关系的问题，学界存在不同观点。一种观点认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一规定，达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位之间应当为劳务关系，而非劳动关系。另一种观点认为，若该人员达到或超过法定退休年龄但并未享受养老保险待遇或者领取退休金，此时其与用人单位之间应当为劳动关系，而非劳务关系。
根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号），答复意见为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。” 北京市高级法院及劳动仲裁委员会、北京市劳动争议仲裁委员会在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第49条规定，“超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。”最高人民法院并未对达到或超过法定退休年龄但并未就享受养老保险待遇或者领取退休金农民工与用人单位之间是否属于劳动关系作出认定，但基于维护农民工的合法权益，最高院倾向于对于该农民工适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，北京高院对此作了明确规定，认为即使二者属于劳务关系也应当支持超过法定退休年龄的农民工主张工伤保险待遇赔偿。
笔者认为，这是对进城务工人员这一特殊群体所采取的保障措施，从保护超过法定退休年龄的农民工合法权益角度宜理解为不管该农民工与用人单位是否为劳动关系，均不影响其享受工伤保险待遇。最高院虽然认定该农民工可享受工伤保险待遇但对于其能否在享受工伤保险待遇后继续向用人单位主张民事损害赔偿未作明确规定。笔者认为基于对超过法定退休年龄的农民工的特殊保护，该工伤保险待遇是由用人单位承担的，若再允许农民工在享受工伤保险待遇后继续向用人单位主张民事损害赔偿，则将极大加重用人单位责任，有失公平，因而不应当再支持其继续向用人单位主张民事损害赔偿。北京地区采取了工伤赔偿和民事损害赔偿“二选一”的措施，例如北京市高级人民法院在《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》第八条规定，如果超过法定退休年龄的农民工经裁判确认为劳务关系后，可由当事人选择雇员受害赔偿或者工伤赔偿。农民工可选择对自己更为有利的一种方式主张赔偿，这种“二选一”的处理方式有利于更大限度地维护农民工的合法权益。
三、结论
关于本文所探讨的上述问题，笔者认为：
首先，从程序上看，在工伤认定前，劳动者或其近亲属不能以侵权为由起诉用人单位要求赔偿，而应当按照《工伤保险条例》的规定处理。
第二，劳动者或其近亲属不可以享受“双重赔偿”待遇。若有证据证明职工的损害超出了工伤保险的范围，则劳动者或其近亲属有权依据民事法律规定向用人单位提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足，用人单位根据“同类项目就高补差，不同项目补充赔付”的原则承担“补充责任”或“填平责任”。工伤保险未覆盖的范围应当包括“未获得工伤保险赔偿的项目”和“已获赔偿但赔偿数额低于民事损害赔偿标准的项目”。
第三，基于对超过法定退休年龄的农民工的特殊保护，该农民工可以享受工伤保险待遇，但在其享受工伤保险待遇后不能继续向用人单位主张民事损害赔偿。