OHADA系列之一：小股东权益保护机制

本文将着重探究OHADA《商业公司及经济利益集团统一法》中对于小股东的权益保护机制。
一、引言
近年来，中非之间投资与经贸活动不断拓展和深化，中国企业在非洲的投资活动仍然处于快速增长的上升期。非洲地区因种种原因，可能一直被国际评级机构或各国投资者认为是法律“高风险”地区，因此，具备系统的法律风险防范意识对在非洲投资的中国企业尤为重要。
在非洲投资绕不开非洲商法协调组织（简称“OHADA”）[1]这一个区域性组织，OHADA组织的成立在很大程度上提高和保障了成员国的法律和司法安全。目前，非洲有17个国家共同使用OHADA组织颁布和实施的适用于商事各个领域的统一法，这些国家中大部分是说法语的国家。OHADA法律适用于所有成员国，其效力高于国内法，这也是中国投资者需要对该区域的法律引起重视的主要原因之一。
在OHADA现行颁布的十部统一法中，公司法律制度由《商业公司和经济利益集团统一法》规定。无论是在该区域新设独资公司，或者与当地合作伙伴设立合资公司，都需要遵守该统一法的规定。从笔者主办过的多个该区域的合资项目经验来看，中国投资者在合资公司中通常占大股，当地合作方为小股东，实践中，在合资协议、股东协议或公司章程的谈判过程中，小股东通常会要求设置一系列机制和条款，以提高在公司决策中的参与度和话语权，中国投资者需要对此予以关注，以便能够在协议谈判及后续公司治理中在合法框架下保障自身权益。
那么，OHADA立法者是如何保护小股东的权益呢？首先，立法者赋予了小股东一系列实体法上的具体权利，包括股东知情权、质询权、决策权和收益权等，使小股东能够尽可能参与到公司的经营管理中来，或者至少对公司的经营管理在法律允许的范围内进行一定程度的干预，尽管这些权利在某些情况下不能使小股东的干预对公司治理产生实质性影响，但至少可以起到对大股东及与大股东一致行动的公司管理人的权力制衡效果，防止他们滥用权力；其次，《商业公司和经济利益集团统一法》还规定了小股东在发现自身权益或公司利益受损时可寻求的非司法救济途径（警示程序）和司法救济途径（强制命令、专家调查程序、股东诉讼、违法决议撤销）。
本文将从实体和程序两个维度梳理OHADA法律框架下的小股东权益保护机制，旨在为OHADA法域下的中国投资者在与外方的合资公司治理过程中遇到的问题提供借鉴和参考。
二、小股东享有的实体法权利
（一）知情权
知情权是指公司股东了解公司信息的权利，是股东能够积极有效参与公司决策的前提。由于小股东通常处于边缘地位或者根本不参与公司经营管理，所以对公司的实际经营情况可能并不了解。在这种情况下，知情权的行使是小股东质询和监督公司管理活动的有效途径之一，是法律赋予非管理者股东的一项核心权利。所以尽管知情权是所有股东无差别享有的权利，但事实上对于小股东来说尤其是一项权利保障，是小股东可以加以利用的制衡大股东或公司管理层的法律武器。
《商业公司和经济利益集团统一法》对股东可定期查阅的文件和可长期查阅的文件有不同的规定：
1、就股东可定期查阅的文件而言，年度普通股东大会和其他股东会议召开前可查阅的文件范围也有所不同，《商业公司和经济利益集团统一法》第525条对此作出了明确规定：
A. 股东或其指定的代理人在年度普通股东大会召开前15日可在公司注册地址所在地查阅和复制的文件范围包括：1）资产清单、财务报表、董事名录（如公司设有董事会）；2）提交股东会审议的审计师、董事会或执行董事的报告；3）会议决议草案及提议的动机说明，以及董事会成员或执行董事候选人的资料信息；4）股东名单；和5）由审计员核定的支付给前10名或5名最高薪酬的管理人和雇员的薪酬总额，具体视公司雇员是否超过200人而定。需要提示的是，以上列举的文件中，资产清单只可查阅，不可复印；
B. 针对其他股东会会议，例如非年度普通股东大会或特别股东大会，股东可查阅和复制的文件包括会议决议草案、董事会或执行董事的报告，以及审计师或清算师的报告（如有）。
2、就股东可长期查阅的文件而言，《商业公司和经济利益集团统一法》第526条明确规定，股东在任何时候均可查阅和复印以下文件：1）上述第525条提及的最近三个财务年度的公司文件；2）董事会会议纪要和签到表；3）最近三个财务年度的股东会会议纪要和签到表；4）公司签订的受规制的协议；以及5）章程规定的其他需要股东知情的文件。
值得注意的是，股东知情权属于公共秩序的范畴，OHADA法律规定所有股东无差别对公司全部信息享有知情权。因此，通过章程或协议实质性剥夺或对小股东享有的知情权加以限制是不被允许的。实践中，如果公司拒绝小股东查阅或复印上述法律规定的公司文件，小股东可以通过下文介绍的强制命令程序请求主管法院院长通过紧急程序作出裁决以责令公司提供相关文件，否则公司将被处以罚款。
（二）质询权
与知情权相同，质询权也是小股东对公司经营管理进行监督的一种重要途径。OHADA法律确立了股东（无论其持股比例多少）就公司治理活动向管理人进行事前书面质询的制度，但就不同公司类型中股东行使质询权的规定并不清晰和完备。
针对有限责任公司（SARL），统一法明确规定了股东在股东会召开之前进行书面质询的机制，公司管理人有义务在会议期间就股东书面提出的质询予以回复。针对股份有限公司（SA），统一法没有明确规定股东可在股东会召开之前进行书面质询，但这并不意味着在股东会召开之前提出书面质询是不被允许的，因为法律允许股份有限公司的股东每年两次向总裁、总经理或执行董事就任何可能危及公司持续经营的事实提出书面质询，后者应予以回复并将回复一并抄送给公司聘用的审计师。实践中，股份有限公司的股东通常会选择在股东大会召开前同步行使知情权和质询权。
（三）决策权
决策权是小股东参与公司经营决策的最直接也最核心的权利。从小股东权益保护的角度，需要分析的主要是小股东在股东大会召集程序、决议提案和参会表决三个方面是否依法享有一定的便利条件。
就召集程序而言，《商业公司和经济利益集团统一法》赋予小股东在满足一定持股比例的情形下召集股东会以保护自身权益不受侵犯的权利。股份公司的股东会由董事会或执行董事召集，在董事会或执行董事不能召集时，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可请求主管法院在最短期限内任命代理人负责召集股东大会。
就决议提案而言，《商业公司和经济利益集团统一法》规定会议议程由召集人决定，即由董事会或执行董事决定，但是，如果是小股东请求主管法院指定代理人召集的情形，则由主管法院来决定。根据公司的规模不同，小股东单独或合计持股比例满足一定要求的，有权要求将其提案加入股东会议议程，具体而言：1）若公司注册资本低于10亿西非法郎，股东单独或合计持股需达到5%；2）若公司注册资本介于10亿西非法郎和20亿西非法郎之间，股东单独或合计持股需达到3%；3）若公司注册资本高于20亿西非法郎，股东单独或合计持股需达到0.5%。
就参会表决而言，首先，股东身份赋予股东参与股东会议并进行投票的权利，阻止股东参与股东大会将会受到刑事制裁；其次，每个股东享有的表决权比例原则上与其持股比例成正比，但《商业公司和经济利益集团统一法》也允许同股不同权的例外情形。例如，在股份公司中可设置享有双倍投票权的优先股，或者针对某些财务投资人股东设置的无投票权但享有财产权利的优先股等。此外，小股东还可通过法律规定的一致同意机制（例如增加股东义务、公司注册地址变更到OHADA成员国以外的国家等事项根据法律规定需要全体股东一致同意），以及在章程中约定就某些重大事项享有一票否决权来提高在公司决策活动中的话语权。
（四）财产性权利
关于小股东享有分红权、剩余财产分配请求权、新股认购权以及股份转让权等财产性权利，因篇幅有限，我们将在OHADA系列的后续文章对这部分内容专门介绍。
三、小股东可寻求的程序救济
小股东通过有效行使知情权、质询权、决策权、分红权等财产性权利以达到更好地了解公司的实际经营状况，同时监督公司管理人的目的。为此目的，《商业公司和经济利益集团统一法》的立法者引入了一系列旨在加强包括小股东在内的全部股东能够有效行使股东权利的法律程序。具体而言，包括作为非司法程序的警示程序（Procédure d'alerte），以及另外两个司法程序，即禁令程序（injonction）和专家调查程序（l'expertise de gestion）。
（一）警示程序（Procédure d'alerte）
警示程序是非司法程序，对大部分OHADA成员国的国内法来说是一项创新。该程序通常由公司聘请的外部审计师发起，是外部审计师的法定职责之一，当审计师发现公司存在停止运营，甚至有可能被拖入司法重整或破产清算的风险时，必须向管理层发起警示程序，这一程序也可由公司股东发起。
《商业公司和经济利益集团统一法》规定，任一股东可一年两次根据情况向董事长、总裁或执行董事就损害公司业务延续性的事项提出质询。董事长、总裁或执行董事根据情况在一个月内作出书面答复，与此同时应将问题与回复一并抄送给公司聘请的审计师。据观察，现行法律并未就启动警示程序的股东设置最低持股比例的门槛要求，这也从侧面体现了OHADA立法者保护小股东权益的立法倾向。
（二）禁令程序（Procédure d'injonction）
禁令程序是股东不能有效行使其知情权可采取的最直接有效的救济途径。如果公司拒绝向股东提供上文第525条和第526条规定的文件的全部或部分，则股东可请求主管法院通过紧急审理程序作出裁定，责令公司在规定期限内向相关股东提供文件，否则公司将被处以罚款。司法实践中，如果公司仍然不能在法院裁定的期限内向股东提交相关文件，则股东可申请法院作出暂停股东大会的裁定。
（三）专家调查程序（Procédure d'expertise de gestion）
专家调查程序是OHADA立法者加强股东对公司经营管理活动监督权的另一创新之处，《商业公司和经济利益集团统一法》规定，单独或合计持有公司注册资本至少十分之一的一个或多个股东可以通过任何形式请求公司注册地址所在地有管辖权的法院在最短期限内指定一个或多个专家就公司经营管理中的管理活动进行调查并编制调查报告。调查专家的任务和权限由主管法院确定，专家的报酬由公司支付。调查报告将同时发送给申请人、公司管理或执行机构以及审计师。
笔者通过对比发现，《商业公司和经济利益集团统一法》修订后降低了启动专家调查程序的持股门槛，从之前的20%降低至现在的10%，以保障持股比例较少的股东也能提起这一程序，这也进一步体现了OHADA立法者保障小股东权益的倾向。
在了解到的OHADA司法实践中，专家调查程序并非适用公司全部的管理活动，具体适用范围由主管法院决定，如果申请人只是笼统地提及启动专家调查程序符合公司利益，而不明确指出所针对的具体管理决策存在的违法之处，或者申请人无法证明其已经通过法律赋予的其他渠道充分了解了相关情况，则法院很难作出同意启动专家调查程序的裁定。例如，如果小股东欲通过专家调查程序申请审核公司财务报表，而不具体指明存在争议的管理决策并论证存在的违规因素，则法院通常不会裁定启动该程序。
四、结语
综上，OHADA《商业公司和经济利益集团统一法》通过规定上述权利和制度来保护包括小股东在内的所有股东的合法权益，以制衡大股东和小股东之间、股东与公司之间的利益。
笔者认为，无论中国投资者在OHADA区域的跨境合资项目中是大股东身份抑或是小股东身份，了解该法域下小股东权益保护机制都是必要的。一方面，对于大股东来说，熟悉和了解法律赋予小股东的各项实体权利和救济措施有利于大股东在合法合规的框架下进行公司治理，避免因不合规的操作面临小股东采取的一系列反制措施，进而陷入被动或被拖入诉讼程序中；另一方面，对于小股东来说，充分了解小股东权益保护相关的法律制度不仅能在合作之初防患于未然，也能在与东道国合作方谈判股东协议和公司章程时为自己争取更大的利益，尽可能保留小股东在公司内部重大决策和人事任免方面的话语权，而且在公司控股股东或大股东利用控股地位、滥用股东权利侵害小股东利益时，也可行之有效地根据上述权利和制度依法合理地保护自身权益。
[注]
[1] 非洲商法协调组织（简称“OHADA”）于1993年10月7日成立，14个非洲国家于该日在毛里求斯的路易斯港签订了《非洲商法协调条约》，OHADA这一区域经济一体化组织由此产生。成立OHADA的主要目的是统一成员国的商事法律制度，推动仲裁和调解成为解决商事争议的手段，为成员国的商业发展提供良好的法律环境，以进一步提高和保证成员国的法律和司法安全。该组织目前有17个成员国：贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、科摩罗伊斯兰联邦共和国、刚果（布）、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔、多哥和刚果（金）。一般而言，OHADA法律泛指已经由该组织内的部长委员会批准并实施的统一法，具体主要包括《一般商法统一法》《商业公司与经济利益集团统一法》、《担保统一法》、《债务追偿简易程序及执行措施统一法》、《破产程序统一法》、《仲裁统一法》等10部统一法。